【案情】

原告董某于1985年7月经原江津县 （现重庆市江津区）贾嗣区公所推荐，并经原中国人民保险公司江津县支公司（以下简称“中保江津支公司”）审查认可后，聘用为该区保险员，受中保江津支公司的委托在贾嗣区保险代理处（服务所）代办保险业务。原告董某的行政性事务、劳动纪律、政治思想学习等由当地政府负责管理，保险业务方面则由中保江津支公司负责培训、管理和考核。原告董某的工资及福利待遇费用均在保险业务手续费中支付。1996年4月8日，原中国人民保险公司江津县支公司改制，产险和寿险分业，分设为两个独立的子公司。之后，原告董某就在本案被告，即分设的中国人民财产保险股份有限公司江津支公司（以下简称“中财险江津支公司”）下辖的贾嗣保险服务所主要代办财产保险业务，董某的保险代理资格证、展业证由被告管理。2002年后，本案被告未再给董某下达保险任务，也没再进行管理，但原告于2003年至2005年仍继续做一些长效家财、人险的退赔等工作，被告根据原告代办业务情况，以返还的保险代理手续费作为原告的报酬。2005年4月之后，原告没再有办理业务的记录，也未再从被告处领取过报酬。2008年8月28日，董某向劳动仲裁部门申请仲裁，要求确认其与本案被告存在事实劳动关系。经劳动仲裁，董某的申诉请求被驳回。董某不服劳动仲裁裁决书，向法院起诉，请求确认其与本案被告从1985年7月至今存在事实劳动关系，并要求解决有关经济补偿金。

【审判】

重庆市江津区人民法院经审理认为，原告董某与被告中财险江津支公司虽具备建立劳动关系的主体资格，但从原告担任保险员开始，其行政事务、劳动纪律、政治思想学习等由当地党政部门负责管理，被告作为保险公司，仅在业务方面对原告进行管理、培训和考核，双方不具备劳动关系中的身份上的从属性。原告的劳动报酬是根据“以费养人”的原则，取决于保险业务的完成情况。虽然被告曾以文件的形式明确了原告的工资及福利待遇，但该工资及福利待遇均源自于原告保险代理业务返还的手续费，并且由当地政府分管领导核定支出。在本案中，原告获取劳动报酬是据其完成的劳动成果，即保险业务量，原告交付给被告的并不是劳动力的使用过程，且原告获取的劳动报酬也不是被告直接支付。因此，原告与被告之间没有形成《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工关系，即原告与被告之间不存在劳动关系。原告作为有保险代理从业资格的个人保险代理人，其根据被告的委托，为被告代办保险业务并收取代理手续费，其与被告的法律关系的实质是保险代理合同关系。在起诉时，原告放弃了解决有关经济补偿金的诉讼请求，且该部分未经劳动仲裁，故法院对其不予审理。据此，法院依法判决：原告董某与被告中国人民财产保险股份有限公司江津支公司从1985年7月至今不存在事实劳动关系。本案判决之后，双方当事人均未提出上诉，一审判决书已经生效。

【评析】

本案争议的焦点是，原告董某与本案被告中财险江津支公司的法律关系究竟是保险代理关系还是事实劳动关系。因保险代理人与保险公司的关系定性涉及诸多保险代理人和保险公司的重大利益，故备受保险业界的关注。

一、保险代理关系的理论分歧

司法实务中，对保险代理关系是否构成事实劳动关系，在认识上存在较大分歧。目前，对二者关系的界定有三种意见：一是“纯粹代理关系”说，即认为保险公司与个人保险代理人之间只是纯粹的代理关系，二者之间的法律问题适用民法的有关规定，保险公司对保险代理人的约束视为被代理人在代理合同中事先约定的对代理人的约束。二是“实质劳动关系”说，即认为二者之间是劳动关系，适用劳动法的调整。由于保险公司与保险代理人形成了实质的管理与被管理关系，因此，符合事实劳动关系的特征，可比照劳动法处理。三是“关系竞合”说，即认为在保险公司对保险代理人实行实质管理的情况下构成代理关系与劳动关系的竞合，当事人可根据自己的要求选择适用相应的法律进行调整。

上述三种意见均有一定的合理性。笔者以为，具体到个案认定保险代理人与保险公司的关系，需从劳动关系和代理关系的实质要件进行比较分析，在此基础上确定适用劳动法或民商法律的规定。

二、保险代理关系与劳动关系之比较

根据《保险法》第117条之规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或个人。该条明确了保险代理关系的特性，即平等民事主体之间，一方基于授权或委托关系，以另一方名义完成保险代理活动，并收取保险代理费用，被代理方对代理方的代理行为承担民事责任。而劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。保险人与保险代理人虽具备建立劳动关系的主体资格，但与劳动关系的实质性区别表现在两个方面：一是身份属性，二是获取报酬的方式。在身份属性方面，保险代理关系之中，保险人与保险代理人的身份各自独立，地位平等，双方的权利义务约定遵循“私法自治”原则，受合同法调整。劳动关系之中，用人单位与劳动者是管理与被管理的关系，双方的权利义务受到劳动法律法规及用人单位规章制度的约束，且不能随意变更，具有较强的公法色彩。在获取报酬方面，保险代理关系之中，标的是佣金或代理费，保险代理人以完成一定工作成果作为获取佣金或代理费的手段，若无工作成果，往往无报酬。劳动关系之中，标的是劳动力，无论劳动成果如何，劳动者均能获取劳动力价值的物质回报，该报酬具有社会资源的分配性质。

 理论上而言，保险代理关系与劳动关系差异明显，容易区分。实践中，保险公司对保险代理人的管理定位存在误区、个人保险代理人的登记状况不佳等多种因素，造成保险公司与个人保险代理人的法律关系模糊。根据《保险法》的规定，个人保险代理人与保险公司的内部工作人员是有区别的，保险代理人与保险公司之间是委托代理关系。但保险公司由于利益的驱使和竞争的压力，往往对代理人进行严格的管理、考核甚至惩罚，没有对代理人与公司的员工做出区分，导致两者与公司之间关系的实质差异模糊化。

实务中，个人保险代理人受保险公司招聘并接受管理，没有书面劳动合同的情形，能否认定二者成立事实劳动关系？在劳动仲裁或诉讼中，从平衡双方的地位出发，判定二者成立事实劳动关系，有利于保障个人保险代理人的长远利益，但从国家保险业的发展趋势来看，不利于现代保险代理制度的形成。笔者以为，对于个人保险代理人与保险公司劳动关系的认定，以有书面劳动合同且双方的权利义务也符合劳动法律关系的实质要件为判定根据，除此情形，宜认定二者为保险代理关系较为妥当。

三、本案个人保险代理人的法律地位

（一）《保险法》施行之前个人保险代理人的法律地位

本案被告的前身中保江津支公司是1949年10月20日中华人民共和国政务院批准成立的中国人民保险公司的分支机构。在《保险法》（1995年10月1日）施行之前，中国人民保险公司是国有企业，属于全民所有制性质，由政府代表全体人民行使所有权。由于我国国有企业规模庞大、数量众多，加上政府本身的身份和能力限制，政府很难像普通的股东一样来管理和监督国有企业，大多是通过授权企业经营的方式行使经营权。因此，原告事实上受被告和当地政府的双重领导和管理，原告并不完全成为被告单位的成员。

从管理的方式上看，本案原告处于双重管理的模式下，其行政性事务、政治、思想、学习、党团组织、劳动纪律等由原江津县贾嗣区公所负责；业务技术培训、保险条款由中保江津县公司负责。被告对原告业务的指导培训，是保险业发展的需要，并不具备劳动关系身份的从属性特征。

从民事代理角度看，本案中，原、被告之间虽无签订保险委托合同或授权委托书，原告当时也未考取个人保险代理从业资格，形式上不符合保险代理合同关系，但实质上，原告以被告的名义在代理保险业务，并向被告收取返还的手续费作为报酬。在《保险法》施行之前，该民事行为已经具备保险代理关系之实质，不能因欠缺形式要件而否定民事代理关系的成立。

从获取报酬的形式上看，虽然被告曾以文件的形式明确了原告的工资及福利待遇，但该工资及福利待遇均源自于原告保险代理业务返还的手续费，并且由当地政府分管领导核定支出。综上所述，在《保险法》施行之前，保险法律制度尚未确立的背景下，原、被告之间构成实质上的民事代理关系，而非劳动关系。

（二）《保险法》施行之后个人保险代理人的法律地位

依据《保险法》第3章、第6章的规定，本案原中保江津支公司（被告前身）津保司［1995］32号文件《关于印发《中国人民保险公司江津市支公司保险服务所管理实施细则（试行稿）》的通知》规定，保险公司与保险服务所是委托代理保险业务的契约关系；保险代理员是受保险公司聘用，专门从事保险代理业务工作的专职代理人员，以代理手续费为劳动报酬；代理员的考核、录用、上岗受乡镇政府和保险公司的双重管理；保险公司每年与代理员签订《代理协议书》，明确双方的权利义务等。该文件确定了原告董某与原中保江津支公司的保险代理关系。1996年4月8日，原中保江津支公司进行企业改制 ，结合企业的实际情况，推进经营管理机制的转换，分设为两个独立的保险公司。之后，原告董某在本案被告中财险江津支公司下辖的贾嗣保险服务所主要代办财产保险业务，因此，原告董某的专业代理活动的法律后果由本案被告承担，即董某与原中保江津支公司的保险代理关系由中财险江津支公司承继。

从主体上看，本案原告经乡镇政府推荐、被告培训考核，具备了保险监督管理机构颁发的个人保险代理业务资格证和展业证；依据《保险法》第125条和128条的规定，原告董某与被告中财险江津支公司每年都要签订一次《代理协议书》，明确双方的权利义务，其与保险公司之间具备了委托代理关系的特征。

从获取报酬的方式上看，保险代理人的劳动报酬是按所收取保费的一定比例提取手续费（佣金），收入的高低完全取决于自己完成的保险业务量。本案中，原告以被告的名义从事保险代理活动，根据“以费养人”的原则，以代办保险业务的手续费作为报酬，多劳多得，少劳少得。原告获取劳动报酬根据其完成的保险业务量，其具有民事活动等价有偿的性质。而在劳动关系中，劳动者交付给用人单位的是劳动力的使用过程，并享受规定的劳动报酬和福利待遇。因此，本案原、被告之间不具有隶属性的财产关系，欠缺成立事实劳动关系的要件。

从管理的方式上看，《保险法》第136条规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。原告拓展业务实行单兵作战的形式，何时工作、怎么工作都不受被告的直接约束，保险公司唯一能够掌握和考核的就是其工作业绩，即收取保费的数额。因二者之间签订了《代理协议书》，是一种双方双务的法律行为，被告通过签订《代理协议书》的形式对原告的代理活动进行约束，该约束力具有双务性和契约性的特点，与劳动关系的从属性特点不相符。1995年1月1日《劳动法》施行之后，原告未与被告签订书面劳动合同，双方之间也没有口头达成劳动协议的意思表示，既欠缺劳动法律关系成立的法定条件，又欠缺事实劳动关系成立的要件。因此，《保险法》施行之后，本案原、被告之间也是一种平等的民事代理关系，不存在事实劳动关系，不受劳动法的调整。

通过对该劳动争议案件的分析，今后我们在审理涉及争议时间长、跨越新旧法施行前后、涉及国有企业改制等历史因素在内的劳动争议纠纷中，根据法不溯及既往的原则，需要对法律施行之前以及之后的法律关系分别进行详细分析认定，再讨论法律的适用问题，以免造成事实认定混乱、法律适用错误。另外，本案是涉及个人保险代理人与保险公司的关系认定纠纷，保险公司只有合理地利用代理关系的双务契约性质，订立更为完备、详实、周全的代理合同来约束双方当事人，才能真正避免保险代理人以劳动关系起诉公司所引发的法律风险。