鲍威尔大法官的贡献

巴基案的特殊性在于，加州大学戴维斯分校医学院的特殊招生计划并不合乎通常的积极平权行动的观念基础。支持积极平权行动的最主要的依据是对历史上曾经遭受的剥夺和压制的补偿。因此，积极平权行动需要以存在种族歧视的历史为前提，但加州大学戴维斯分校医学院并不存在这样的历史。如何为积极平权行动找到新的立足点显得至关重要。这也是本案裁决中鲍威尔最重要的贡献。

鲍威尔观点的决定性因素在于医学院方案排外的本质。他认为，如果加州大学戴维斯分校医学院能够找到16个符合最低标准的少数族裔学生，那么医学院招生名额中向白人学生开放的就只有84个，但少数族裔却可以竞争全部的100个名额。巴基因此已经被“完全地排除”在16个特殊名额的竞争之外，他没有得到平等保护。这一特殊招生计划因此明显构成歧视，它使得一个人因其背景或种族因素完全没有机会享受政府提供的机会和利益。

鲍威尔主张，只有当存在由合法授权的政府机构确定过去的违宪或违法行为，为了补救过去存在的歧视，种族名额才是可以允许的，而加州大学戴维斯分校医学院并不存在这种歧视的历史。他同时指出，在缺乏司法、立法或行政关于违反宪法或法令判定的情况下，单纯为了救济过去的歧视而考虑种族因素，将会牺牲其他无辜的人的利益。救济过去至少在本案中并不能成为积极平权行动正当化的令人信服的理由。

鲍威尔为积极平权行动找到的令人信服的理由是维持学生团体的种族多样性。学生团体的多样性是建立美国宪法第一修正案涵盖但未列举“学术自由”的基础之上。“学术自由”赋予大学挑选并决定它的学生成分的自由。在一个真正竞争的过程中，种族的考虑能够被看作用于在促进“多样的学生群体”中学校利益的一部分。鲍威尔因此主张，政府有强制性的义务来保障课堂上的多样性，招生时把种族作为一个考虑因素并不违反宪法。

但鲍威尔主张招生政策中对种族的考量需要加以严格限定，因为它“仅仅是一个大学在达到多样化学生群体目标过程中可以恰当考虑的因素中的一个”，而且需要从程序上对于每一个申请者进行包括种族因素在内的个人化考量。而加州大学戴维斯分校医学院的特殊招生计划所使用的种族分类将非少数族裔完全排斥于一定比例的入学名额之外，这种分类不论被描述成为一种目标还是配额，都“漠视了为第十四修正案所允诺的个人权利”，因而无效。

如德沃金教授指出的，美国社会最严重的问题之一，是事实上的种族分层，它把黑人等少数族群严重地排除在权力、财富和名望的最高层之外；过去的种族歧视，以及剥夺成功的黑人领袖的子女力争上游的恶性循环，都对这种分层起着实质性作用。因此，鲍威尔大法官判决中的“学生多样性的利益”本身作为理由就足以经受得住严格审查。另一些学校利益—帮助纠正在政府、政治、商业和专业的关键职位上没有黑人这种可悲的状况—至少是同样重要的目标。他认为，对于考虑种族的录取政策来说，这些目标有着充分的紧迫性。

大法官们的不同意见

联邦最高法院保守派大法官们仍然继续着德夫尼斯案的策略，回避对积极平权行动的合宪性作出审查。史蒂文斯、伯格、斯图尔特和伦奎斯特四位大法官给出的部分同意、部分异议意见书中共同主张，法院没有必要去判断基于种族的积极平权行动是否合宪，而只需要看到一个事实，加州大学戴维斯分校歧视了巴基，违反了1964年《民权法案》第6条，因此法院应责令学校纠正并录取巴基。

在巴基案中，保守派大法官们事实上坚持着他们一贯以来对平等的传统立场，他们坚称没有任何种族歧视是可以被接受的，甚至为纠正种族不平衡而对少数族群的优先待遇也不例外；没有任何因某个人的肤色而对他不利的法案是可以肯定的。

而联邦最高法院四位自由派大法官布伦南、马歇尔、怀特、布莱克门给出的共同意见则主张，根据《民权法案》第7条，为了使少数族群能够参与以前被种族隔离将其排斥在外的公共生活，国会可以要求或授权给予那些有可能由于社会的种族歧视而处于不利地位的社会成员以优先待遇。州政府同样也可以采用有意识地考虑种族的方案。加州大学戴维斯分校医学院有可靠的理由认为，少数族群未能获得充分代表的问题是严重的且由来已久的，这个问题应归咎于过去和目前的种族歧视强加在少数族群申请人身上的不利条件。如果坚持单一录取标准，则少数族群未能得到充分代表的格局将永远得不到改变。而为纠正性的目的运用种族优先的方案不会对作为个人的白人造成普遍伤害，也没有理由认为医学院的方案是要使其受惠者或他们的种族蒙受被当作劣等种族的羞辱。医学院的配额制与所谓的“从程序上对于每一个申请者进行包括种族因素在内的个人化考量”的录取方式之间的区别是难以察觉的，其间肯定不存在足以引起宪法争议的区别。

联邦最高法院第一位黑人大法官瑟古德·马歇尔在其单独意见中则宣称：“我认为任何人在真正了解美国的过去后，都不会觉得一项试图对其加以补救的措施是不能容许的。”

布莱克门大法官在其单独意见中指出，为了实现实质的种族平等，需要暂时放弃形式的种族平等，“为了超越种族，我们必须首先考虑种族。我们不能—也不敢—让平等保护条款来延续种族上的优越性。”

如果对照鲍威尔大法官执笔的法院意见与两派大法官各自的异议意见，我们可以清晰地看到，鲍威尔大法官坚持了“平等乃是个体的平等”的立场，因此他判定配额制因未能对每一个申请人结合其种族因素在公平竞争的原则下作为个案加以权衡处理而违宪；同时，他并未对以形式平等为由维护和加剧实质上的不平等的状况无动于衷，他认真考虑了、同情对待了这一状况，只是他并不如其自由派的同僚诉诸于含糊的、难以明确界定的对过去歧视的补救（事实上，诉诸于对过去的纠正不仅容易强化族群分裂，也限制了补救的范围—因为补救的前提是事先明确存在的损害），他富有远见地将多元化作为亟需维护的最基本的社会价值引入到了平等问题的讨论之中，赋予了“不平等的平等”一个更具包容性的、面向未来的、可以持续展开的坚实的基础。他的意见因此有效地调和了两种平等，“不平等的平等”得以以不危及个体的同等保护的方式被审慎地纳入到了平等的法理之中。

巴基案的启示

在审视巴基案的裁决时，我们或许应该注意到，司法领域不全然是情感与立场的竞技场，同时也是妥协与说服艺术展示其魅力的舞台。在巴基案中，鲍威尔大法官有效地避免了最高法院的分裂，也间接缓和了美国社会的族群分裂。

在联邦最高法院就该案展开法庭辩论之前，先是1977年5月7日，洛杉矶爆发了反对加利福尼亚州最高法院对巴基案的裁决的抗议活动；而在之后的6月20日，一些学生在一场会议上就戴维斯分校医学院的特殊招生计划向加州大学董事会提出了抗议。与此同时，有多达58个法庭之友向最高法院提交了各自的简报，创造了当时新的纪录。其中加州大学律师团领袖、“水门事件”特别检察官、宪法学家考克斯在其简报中直接指出了该案的实质所在，他称：“这场争论的结果将决定黑人、墨西哥裔及其他少数族裔的后代是否可以获得有意义的高等教育以及进入有学问专业的真正机会。”但鲍威尔主导的这份复数意见书，让媒体与大部分的美国公众都松了一口气，各方都认为法院的裁决结果正是自己最想要的。

此外，尤其需要指出的是，虽然我们或许不曾有过因种族肤色造成的族群分裂的历史性创伤需要平复，或许也不存在着对特定群体历史上所遭受的剥夺与歧视的补偿问题，但平等问题并不因此不存在。在对巴基案的评论中，贝尔教授就曾指出，在种族的背后，存在着以成绩和考试分数为基础的根深蒂固的偏见。那些足够幸运地出生在高收入家庭的学生，高质量的学校和上层社会的环境增加了他们获得好成绩和考试分数的可能性。例如，在一项包括674320名参加1974－1975年学术能力评估测试（SAT）的学生调查显示，最低分数段（200－249）的学生的家庭平均收入是9583元，而最高分数段（750－800）的学生的家庭平均收入为27999元。在这两个极端之间，考试分数与家庭收入几乎成比例增长。

在我国，城乡二元化是长期以来实实在在存在的、却被忽略的事实，这一城乡二元化导致的不平等在过去这些年中进一步加剧了，社会层级化的趋势越来越明显，社会层级的日益固化也已经能够感知。而同一的录取标准可能将社会中少数被长期忽视的群体—比如没有机会接受良好的义务教育的乡村贫寒子弟排除在了接受高等教育的机会之外，进而加剧了乡村贫寒子弟与社会上层子女之间的不平等。我们的社会观念中的成绩偏见更深刻地掩盖了这一事实上的不平等。因此，促进积极的平等对当下中国而言意义重大。

近年来，国内一些高校也已经开始采取为乡村贫寒子弟保留特定比例录取名额或者统一加分录取的措施，以平复事实上由于城乡二元体制带来的教育不平等。但是，如何在坚持法律的无差别的平等保护—不因积极平权措施损害特定个体的应有的权利—的同时又为积极的平等留下空间，为积极的平等寻找面向未来而非纠缠于过去的正当化的路径，巴基案中鲍威尔大法官的裁决无疑具有重要的参考价值。（作者系华东政法大学副教授、华东政法大学司法改革与判例研究中心副主任）