执行担保是指在执行过程中，被执行人确有暂时困难向人民法院提出，由其本人或第三人（即担保人）向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种制度。其具有民商事担保关系主体的平等性，也具有司法强制性特征；执行担保限于民事执行环节；须由被执行人提出；被执行人或第三人必须向人民法院提供担保；需要申请执行人同意；执行担保成立将导致执行案件暂缓执行。

一、适用执行担保须注意的问题

（一）执行担保不能套用担保法中担保的规则

担保法第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”从司法实践来看，执行担保主要包括保证、抵押质押三种形式，而定金与留置在执行担保中无适用基础。下面主要具体就执行担保与担保中相对应的保证、抵押、质押方面的不同加以提示。

1.共同差异

（1）担保合同的表现形式不同。担保法规定保证、抵押、质押均应订立书面的担保合同；而执行担保则应依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第269条规定，向人民法院提交担保书（保证书），并经债权人同意和人民法院认可即可。（2）担保的对象不同。担保法中的保证人、抵押人、质押人只向债权人提供担保；而执行担保中的保证人（包括被执行人与第三人）既向债权人提供担保，又要向人民法院提供担保。（3）担保的处理方式不同。担保法中的担保是平等民事主体之间的行为，若发生担保争议，可通过诉讼途径解决，经法院审理后才可以执行保证人的财产；执行担保既有平等主体之间的行为，也有人民法院公权力干预的非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。

2.个体差异

（1）执行担保与担保法中保证担保责任承担差异。担保法第十六条将保证分为一般保证和连带责任保证，在承担责任方式上则存一般保证的先诉抗辨权和连带责任保证保证人与债务人承担连带责任；在执行担保中，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。很明显，执行保证应适用连带责任保证。如果提供是一般保证，被执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人，不能直接执行保证人，这就失去了执行担保的作用。（2）执行担保与担保法中抵押担保的差异。按担保法第四十一条规定，当事人以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。在担保法未实施前，执行担保按《意见》第269条规定，以财产作担保的（即抵押）提交保证书即可。担保法实施后，则应按最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）第84条的要求办理。（3）执行担保与担保法中质押担保的差异。这里的差异说主要表现为质押物的保管上：担保法规定债务人或者第三人应将其动产或债务人的权利凭证移交债权人占有；执行担保在移交质押物问题上，在实践中存在移交给法院和移交给债权人的差别，能交申请执行人保管的，尽量交付申请执行人保管，因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的，可以按照担保法第六十九条规定处理，由申请执行人承担赔偿责任。如果申请执行人不接受保管，人民法院也不便保管，则不应接受质押担保。

（二）执行担保与执行和解并不排斥

有人认为执行担保的内容不能放到执行和解中，原因在于若被执行人未按执行和解协议履行，产生的法律后果是恢复执行原生效法律文书，与执行担保内容有冲突。笔者认为二者并不冲突，因为执行担保不是对和解协议内容的担保，而是对被执行人履行生效法律文书义务的担保。若被执行人按和解协议履行，则其中的担保条款不适用，只有在被执行人未按和解协议履行的情况下，恢复生效法律文书的执行后，担保条款才适用，二者并不矛盾。

最高法院《规定》将执行担保与执行和解共同放在第十部分并不是一种巧合，而是一种颇具匠心的安排。因为司法实践中，执行担保与执行和解可互通。法律规定执行担保成立，须经申请执行人同意，故只要执行担保成立，实际上申请执行人与被执行人就如何履行义务已达成了协议，即和解协议，此时的和解协议中包含了执行担保的内容。和解协议一经达成，暂缓执行的目的就已实现，这时人民法院则以一种居中者的身份出现，实践中也不作出暂缓执行的决定。此种情形下，协议是申请执行人与被执行人自愿协议一致的结果。但笔者认为人民法院仍应尽主导作用，要尽释明、审查的责任，正确引导，真正做到和解事了，避免出现新的矛盾和纠纷。

（三）其他需要注意的问题

《规定》第85条规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。该种情形担保行为发生在案件审理期间，但其法律后果在执行环节中体现。

执行担保是否适用担保法相关规定？因担保法后于民事诉讼法颁布，民事诉讼法不可能有规定。只有最高法院《规定》第84条规定被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的应当依据担保法的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。此规定只谈了以财产担保时依据担保法的有关规定办理登记，并未明确规定适用担保法。持反对意见者认为，执行担保是向执行法院提供的一种担保，是民事诉讼法规定的为确保权利人在司法程序中实现权利的措施，与诉讼保全担保同属于司法担保。执行担保的主体是执行法院与担保人（包括被执行人本人），是一种公权力性质的担保，是由民事诉讼法调整。担保法规定的是民商事担保，民商事担保的主体是债权人与担保人（包括债务人），是平等主体间私权利性质的但保，不同于公权力性质的司法担保，由担保法直接调整。担保法第二条对担保适用范围进行了界定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，可见担保法排除包括执行担保在内的司法担保，因此认为执行担保不适用担保法确有合理性。

二、适用执行担保乱象及对策

（一）人民法院在执行担保中的角色担当不明

人民法院根据法律规定依法行使执行权，依法保护债权人的合法权益，维护法律权威，是人民法院的法定职责。由于执行权既有审判权的中立性、被动性，也有行政权的主动性、命令性、强制性等特点，执行程序不同于审判程序，不能搞纯粹的当事人主义。人民法院应是整个执行活动的组织者、指挥者、主导者，而不是一个中立者；加之公正与效率是人民法院永恒的主题，由此决定了人民法院在整个执行活动的主导作用。但在执行中，有的执行员却未正确履行职责，表现在：未对执行担保制度不知或不全知的当事人或担保人讲明执行担保成立的条件，产生的法律后果及应注意的问题，片面认为执行担保是当事人自己的事，对保证人的履行能力，担保物有无瑕疵，担保物是否易于变现等不认真审查，导致担保形同虚设，损害了申请执行人的权益。为了避免角色混乱，笔者认为执行人员应做到：一是正确行使释明权。讲明担保的法律规定，须注意的问题，被执行人、担保人可能承担的法律责任，使设立执行担保是其真实意思表示，为被执行人按期履行义务，担保人自觉承担担保责任打好基础。二是当好执行“主人”，尽审查之责。第一，审查被执行人是否确属履行义务有困难，还是有能力履行而拒不履行。若属前者，则可以适用执行担保，若属后者，应依进行司法制裁或刑事制裁；第二，对担保人或担保物进行审查。由第三人提供保证担保的，对保证人的身份、工作单位、住所地、收入状况、资信情况等进行了解，并如实告知申请执行人。提供财产进行担保的，应对财产的权属、有无他项权利、有无共有权人进行核实。如提供房屋担保的，原则上要求提供产权证，必要时，可到有关部门查询。如提供担保的房屋是住房，该住房是否属担保人唯一的居住用房。在此基础上，还应考虑担保物是否易于变现等因素。

（二）强制执行担保人是否需先作出裁定不统一

当被执行人逾期未履行债务，人民法院该如何处理呢？民事诉讼法第二百三十一条规定“……被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。”，而《意见》第270条规定“……人民法院可以执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产。”这到底是直接执行，还是裁定后再执行？司法实践中有的直接执行，有的先裁定后再执行，有的裁定追加第三人为被执行人，有的裁定直接执行担保财产。但应先下裁定是多数人的共识。在此基础上，有人认为可裁定直接执行担保财产，有人认为应裁定追加第三人为被执行人。笔者同意第二种观点：应裁定追加第三人为被执行人，第三人提供保证的，其在保证范围内承担责任。第三人提供物的担保的，其在以该财产折价、拍卖、变卖的价值范围内承担责任。理由如下：第一，对第三人而言，对其进行强制执行是一种非常严厉的措施，虽不必经过审判确定其是否承担民事责任，但连执行依据都没有即对其强制执行，显然是对法律的亵渎。第二，按第一种观点，若第三人提供的是物的担保，可裁定直接执行担保财产，若第三人提供的是保证，依照法律该保证人全部财产都可成为强制执行对象，这时候怎么裁定，实践中就不好操作。第三，任何财产原则上都有所有权人，若直接执行担保财产，相关法律文书送给谁？怎样维护所有权人的合法权益？财产的所有权人属于什么身份？不追加为被执行人这些问题都不好处理。故当被执行人逾期未履行义务时，若是被执行人本人提供的担保物，可以直接对担保物进行执行，无须作出裁定追加。若是第三人提供的保证或财产进行担保则应先作出裁定，追加第三人为被执行人。

（三）未严格落实《规定》第84条

最高法院《规定》第84条规定，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。但实践中，很多法院并没有按此办理，而仍然按老办法提交保证书就作数。若此后被执行人或第三人将该财产出卖或办理了他项权登记，申请执行人的权利很难得到保障，此时的保证书将成为一纸空文。笔者认为虽然到有关机关办理登记手续操作性不强，且手续繁琐，但必须按此规定执行，否则，一旦出现上述情形，权利人的债权又无法通过其他途径予以实现，人民法院将会处于尴尬的境地。

三、执行担保制度的完善建议

（一）执行担保的成立，原则上应经申请执行人同意，但应允许例外情形

按民事诉讼法第二百三十一条规定，经申请执行人同意是执行担保成立的先决条件，这对于保护申请执行人的合法权益无疑是必要的。有人认为执行担保是一种公权力性质的司法担保，非平等主体的司法行为，是以担保人的担保承诺与执行法院的接受或同意为要件，不以申请执行人的同意为要件。本人认为执行担保兼有公法与私法性质，原则上应以申请执行人同意为要件，特殊情形下可以由人民法院决定。司法实践中，有时被执行人眼前履行义务确有因难，人民法院此时采取强制措施将给被执行人造成无法挽回的损失，甚至影响社会稳定。而暂缓执行对债权人利益并无大的损害，申请执行人此时出于报复等各种原因可能不同意执行担保。如：人民法院冻结了被执行人某企业的银行存款，而该企业正急用此款购买原材料进行生产，若人民法院将该款强行扣划，可能造成企业生产经营困难，工人下岗，进而影响社会稳定。只要该企业生产正常，债权人的债权是能够清偿的，只是清偿时间延后而已。此种情形下，法院应平衡双方利益，确保法律效果与社会效果的统一。建议规定：被执行人或第三人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的，案件可以暂缓执行，暂缓执行的期限由当事人约定；被执行人或第三人提供了担保，而申请执行人不同意，但案件暂缓执行并不影响申请执行人权利的实现，且不暂缓执行将造成被执行人生产经营因难，给被执行人带来巨大损失的，人民法院应当决定暂缓执行，暂缓执行的期限由人民法院决定。

（二）担保成立后，对担保物可以采取查封、扣押、冻结措施

最高法院《规定》第84条规定以财产向人民法院提供担保的，应当依担保法有关规定，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。该规定从字面上看有将执行担保与担保法中担保完全等同之意，忽视了执行担保中人民法院的公权力因素；另外，司法实践中办理抵押登记手续繁琐，不好操作。若被执行人逾期未履行，须对担保物强制执行时，仍要对担保物进行查封、扣押、冻结，此与效率优先原则相悖。第三人同意用自己的财产提供担保，表明其内心已准备接受人民法院的强制执行，对其财产采取控制性措施，在法理上也是讲得通的。据此，可规定：执行担保成立后，人民法院可对担保物进行查封、扣押、冻结。若被执行人逾期未履行，申请执行人以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（三）被执行人未在规定期限内履行义务，人民法院迳行裁定追加第三人为被执行人

笔者建议：人民法院在审理案件中，第三人为被执行人提供担保，执行中被执行人未履行义务；或执行中，第三人为被执行人提供担保，被执行人逾期未履行债务的，人民法院可裁定追加第三人（担保人）为被执行人，提供保证的，保证人在其保证范围内对被执行人应履行的债务承担连带责任，第三人以自己所有的财产提供担保的，以该财产折价、拍卖、变卖的价款为限对被执行人应履行的债务承担连带责任。