[内容提要]现代刑事诉讼中，证据问题是诉讼的中心问题。英国法学家边沁说过：“证据为正义的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行的”。因而，非法证据的搜集和运用会对司法活动带来难以估量的恶劣影响。随着现代刑事诉讼理念发展的一体化进程，非法证据排除规则已逐步为大多数国家所接受并确立。我国新刑诉法也首次从立法层面上确立了非法证据排除规则，是人权保障的具体制度，无疑是法治进程中的一个巨大进步。但同时，与国外非法证据排除规则的制度相比，我国对该项规则的具体规定还不够完整和成熟，仍有很长的路要走。本文正是在这一背景下作了以下几方面研究：在翻阅和借鉴相关学者对刑事非法证据排除规则论述的基础上，对刑事非法证据和刑事非法证据排除规则的概念作了分析；对非法证据排除规则的程序构建从启动主体、启动时间、程序救济等方面进行探讨；对新刑诉法施行后国内非法规则排除规则适用的现状作了调查和研究并提出相应建议。

证据是司法人员认定案件事实的依据, 也是司法实践通向实体公正的桥梁。刑事诉讼中证据为本要求以合法证据为依据认定案件事实。因而，司法实践中，我们必须严格审查证据材料，谨慎对待非法证据，也要求我们对非法证据排除规则进行细化和更加深入的研究。

一、刑事非法证据与刑事非法证据排除规则的概念

（一）刑事非法证据的概念

“非法证据”这一基本概念不清，必然影响到非法证据排除规则在实践中的操作。“非法证据”在学理上有广义、狭义之分。按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”根据这一观点，只有同时具备“取证主体合法”、“取证程序合法”以及“证据形式合法”三项要素的证据才是合法证据，方具可采性，反之，若任一要素缺席，则为非法证据。此为广义“非法证据”之主流学说。

狭义的非法证据，是在非法取证的范围内对非法证据进行界定的，即指“执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据”。徐鹤喃教授提出:“从我国的法律规定和司法实践的需要看，非法证据排除所要着力解决的是‘狭义的非法证据排除’……而其他的非法证据问题，通常不是通过排除程序解决的问题。”

笔者认为，对“非法证据”持狭义理解较为合适，且应严格限制在以侵犯宪法赋予公民基本权利方法获取的证据。理由如下：

1．狭义说更符合非法证据排除规则的目的和初衷。从法理上讲，非法证据排除规则本质上是一种程序性制裁机制。虽然各国刑事诉讼中的证据排除规则不尽相同，但设立这一规则的初衷大致相同--都是从人权保障角度出发。广义论则人为扩张了“非法证据”概念的外延。如果仅仅是“非法定形式之证据”或“非法定主体取得之证据”，而并未侵犯公民基本权利，那么根本无需适用非法证据排除规则予以制裁和救济，适用“证据能力”、“证据三性”等理论即可加以排除。由此可见，广义论与非法证据排除规则的初衷相去甚远。

2、非法证据限定在“以非法方法取得的侵犯公民基本权利的证据”之理由。司法实践中，非法取证行为大致可以分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的方法收集的证据，如通过刑讯逼供获取的被告人供述；另一种是违反法定程序收集的证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯，如书面证人证言上缺少证人签名。笔者认为，将非法证据排除规则中的“非法证据”限定在第一种类型中较为恰当，第二种证据不属于应当排除的“非法证据”，其在一定程度上属于“瑕疵证据”。关于这一点，在新《刑事诉讼诉法》中亦有所体现。

根据《刑事诉讼法》第五十四条第一款之规定，直接排除的证据是“采用刑讯逼供以及暴力、威胁等方法”收集的证据，其共通点是侵犯了宪法赋予人民的生命健康权、言论自由权等基本权利；而未经法定程序搜集的物证、书证则不直接予以排除且对其排除做出了严格的限制条件：一般情况下，可通过补正或合理解释使其转化为合法证据，即使无法转化，也必须符合“严重影响司法公正”的条件才予以排除。从这个意义上说，第五十四条第一款中规定的“物证、书证”并非“非法证据”，而是我们通常所说的“瑕疵证据”。

（二）刑事非法证据排除规则概述

非法证据排除是从美国舶来品。这一证据规则由美国发展起来，并逐渐传向其他法域，被世界绝大多数国家所接受。美国非法证据排除是指刑事诉讼中非法证据，其最初理论是建立在美国联邦宪法第四条修正案的宪法权利保障说。20世纪初美国联邦最高法院通过一系列判例，将证据排除规则与宪法第四修正案勾连成为非法证据排除规则的基石。随着法制现代化的发展，非法证据排除的理念逐渐为国际社会所普遍接受，在各国法律制度和法律运作中均有所体现。1984年联合国通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条也规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。可以说，非法证据排除规则的确立已成为一种世界性的潮流。

在我国，随着“云南杜培武案”、“湖北佘祥林案”等刑事错案的浮出水面，刑事错案及其背后的非法取证问题也受到了广泛关注。研究者们普遍赞成我国刑事错案的致错源头是非法取证。因而，遏制非法取证成为十分重要的一个课题，也是确立非法证据排除规则的一个重要理论支点。2010年7月1日，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)正式生效实施，在很大程度上弥补了相关法律在非法证据排除方面的粗浅和缺陷，但不够明确，可操作性不强。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，成为了人权保障的具体制度。

二、非法证据排除规则之程序构建

（一）程序之启动

非法证据并非自动排除，要排除非法证据必然经过一定的司法程序，而该程序必然需要特定主体来启动。

1、启动之主体

学界较有代表性的两种观点：一种认为启动主体为“个人亲身权利标准”的宪法权利受到侵害的“非法取证被害人”；另一种则认为应当由“拟进行审查的证据所证明的内容可能对其产生不利法律后果”的被告人提出。笔者认为，这两种观点都有一定的局限性。一来，根据“个人亲身权利标准”会出现这样一种情形，侦查机关通过刑讯逼供获得的口供发现线索随后发现新证据，再以新证据和口供指控另一个人犯罪，而被告人无权申请排除非法证据，因其并非权利受到直接侵害者，明显与程序正义和民主法治相违背；二来，“不利法律后果”标准的采纳将排除动议提起主体限定为被告人，范围过小。

考虑这个问题，不仅要综合考量支撑非法证据排除规则的数项价值体系：保障人权、吓阻非法取证行为、维护司法尊严和纯洁性等。同时，要将是否能“有效追诉犯罪”、是否符合“公共利益最大化”纳入考量。笔者认为，由权利被侵犯的实际受害者提出较为合适。

另一个问题是，法官是否有权提出动议？我国《刑事诉讼法》第五十六条之规定对该问题持肯定态度。这与目前我国法官角色较为积极，更倾向于职权探知型的司法现状有很大关联。但笔者认为，法官作为消极的居中裁判者，只有当申请排除动议提到法官面前时，才能对证据是否非法进行审查，这是法官中立性的要求。同时，赋予法官提出者和决定者的双重身份，也不利于法官的公正裁决。因而，法官只能依申请启动该项程序而不得主动为之，刑诉法中对该问题的规定值得商榷。

2、启动之时间

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第九十七条之规定说明我国在该问题上贯彻以审前提起为主，临时提起为辅的原则。美国对这一问题也做出类似规定，《美国联邦刑事诉讼规则》中Rulel2“答辩和审前动议”下的（b）“审前动议”中规定了非法证据排除动议必须在审前提出。但同时，“在美国各州和联邦法院，一般都是在审判前提出排除这些证据的动议。如果被告人在审判前的庭审中失去了这个机会，他还可以在审判中再次提出，由法庭决定是否批准动议。”

笔者认为之所以做出这样的规定，主要原因在于：

（1）提高庭审效率，避免审判因为该种补充性请求而中断；

（2）避免公诉和审判资源的浪费，在审前确定某项证据甚至是定罪关键的证据是否应当被排除，利于控辩双方及时调整庭审策略，节约司法资源；

（3）最大限度保障被告人宪法权利的救济，这是一定情况下允许庭审期间临时提出动议的主要原因。

据此，非法证据排除申请提出的时间原则上应当在庭审之前，同时以例外的形式允许在庭审中提出。

（二）结果之裁判

1、理想之模式——二元式结构

由于美国的刑事司法体制采取的是一种实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”，不但实体性裁判和程序性裁判在诉讼阶段上是分离的，其裁判主体也是分立的。

设置非法证据排除规则的根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，排除该证据对事实裁判者最终认定事实的任何影响。而要达此目的，就必须设置两个彼此独立的裁判程序：程序性裁判和实体性裁判。程序性裁判的任务是将那些不具有可采性的证据排除在事实裁判者的视野之外。这要求实体性裁判和程序性裁判不仅在诉讼阶段上应当离的，而且在裁判主体上也应当分立。否则，即使非法证据被排除了，该证据信息对实体性裁判的影响却很难被消除。

因此，非法证据的审查主体是不负责实体性裁判的程序裁判者。

2、司法之现状——一元式结构

我国现行刑事司法体制是与“二元式结构”相对立的“一元式结构”：实体性裁判与程序性裁判重合，事实裁判者与程序裁判者重合。在这种“一元式”裁判结构中，非法证据排除规则很难有效地运行。

对此，有学者提出应当在我国建立预审法官制度。“程序性裁判应当置于实体性裁判之前，由不同于进行实体性裁判审判法官的预审法官进行。凡是有关包括非法取证在内的程序性争议，都可以经相关人申请启动程序性裁判程序。在程序性裁判中，应当有控辩双方参加且采取公开的听证方式。经过这一程序，预审法官应当就非法证据是否排除问题作出裁决。”

笔者认为，在这个问题上不能简单模仿美国的“二元模式”。美国证据法学家达马斯卡在其著作中对这种被其称之为“二元式”结构的程序进行了深入的分析并指出，非法证据的排除除，只有在这种“二元式”结构的程序中才能真正实现。众所周知，“二元式”结构是陪审团审判模式的典型特征，而中国的职权主义诉讼程序传统上都实行法官主审结构，因此，在中国，这种试图将非法证据与事实裁判者相隔离的措施是行不通的。预审程序并不能将非法证据完全过滤，制度设计者不可能要求诉讼参与人在庭审前发现所有非法证据，也不可能避免审前出现无法提出动议的情形。那么，庭审程序中任何一个非法证据的出现将会使预审程序的意义大打折扣：事实裁判者最终还是接触到了非法证据，预审程序的价值不再。

反观美国，根据《美国联邦证据规则》第104条的规定，若陪审团正式听审过程中遇到某些可能需要排除的证据，法官会尽量在陪审团作出回避的情况下对该证据进行审查，因此，陪审员根本无从获知那些证据中包含的信息。

因此，不考虑“土壤”差异而简单模仿的“二元式结构”明显难以从根本上满足非法证据排除制度的全部要求。

3、权衡之选择——事后控制

既然在我国现行的“一元式结构”之下，无法实现由纯粹的程序裁判者处理非法证据问题的理想模式，预审程序的设置也注定无法全面解决非法证据排除的问题，那么，由庭审法官担负起审查及裁决非法证据的责任就成了一种不得已而为之的方案了。

如何对对法官的自由裁量形成有效监督和控制？笔者认为，由事实裁判者在判决作出之后出具判决理由书或者在判决书中专门增加非法证据排除的论述，列明事实认定所依据之证据及详细推理过程，以示依法应予排除的证据在事实认定过程中的确已被排除。这意味着法官必须在不涉及被排除的非法证据的情况下，通过其他相关证据编织出一个完整的证据链。也只有当判决书中的论理达到这样的要求，我们才可以认为非法证据的排除是合法且合理的。不同于陪审团制下的“天然的一尘不染”，大陆法系的法官至少可以“漂白”自己的心证。在我国现行刑事司法体制下，这种“漂白”对我们来说是应当追求并可能实现的最佳选择。当然，这也需要我们对刑事判决书的质量提出更高的要求。但是，毕竟提高判决书的说理性已经被提到改革的桌面上，这也是我国日后刑事判决书改革的一个必然趋势。

相较于移植的美国“二元式结构”在我国现行体制下可能出现的“水土不服”，这样一种制度构建及改革方向更加合理、可行。

（三）程序之救济

非法证据排除的裁判只是一个中间裁判，并非终局性裁判。但提起救济之具体程序及时间不同学者观点存在分歧，其中最具代表性的两种意见为：普通上诉模式和中间上诉模式。前者认为在一审审理终结后，对非法证据排除问题所作的处理，当事人得依普通上诉程序单独或与其他事由一并提起上诉；后者认为在案件一审过程中，当事人得就法院作出的有关非法证据排除的裁定立即提出上诉。

对此，我国《刑事诉讼法》并未做出明确规定，但在《解释》中有所体现，该解释第一百零三条明确规定二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查并处理的三类情形：1.第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；2.人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；3.当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”

根据该解释及我国现有法律规定可知：

1、我国非法证据排除规则救济程序包括被动救济和主动救济，前者以当事人上诉或抗诉的提起为条件；后者则为二审法院主动发起的对证据合法性的审查；

2、一审法院针对非法证据排除所作的裁决为程序性裁决，因而针对该问题提起的上诉为程序性上诉。根据我国现行《刑事诉诉法》的规定，决定只能通过行政复议的方式加以救济，程序性上诉仅适用于法院就审判程序的进行做出的部分程序性裁定，如中止审理的裁定。可见，目前与取证行为相关的各种诉讼行为不能作为专门的程序性上诉对象，而必须待全案审理完毕后，通过普通上诉程序与实体问题一并提出。

笔者也认为，对我国的非法证据排除规则的救济，大可不必设计一个单独的上诉程序，而是待案件审理完毕后将这种上诉与其他上诉请求一并提出。有学者作出这样的设计：“对证据是否应当排除的决定的上诉…控辩双方有权在提起二审时作为上诉或抗诉的理由。二审法院认为一审的决定严重违法时，应当撤销原判，发回重审。”这样设计的原因在于“为了防止庭审过分拖延，对法庭就证据是否合法作出的决定不得立即提起上诉或抗诉，只能在审判结束时将其作为对实体问题提起上诉或抗诉的理由”。笔者同意这种观点。

三、非法证据排除规则适用之现状及评析

（一）现状

虽然我国非法证据排除规则在法律层面上的确立，是在此次《刑事诉讼法》修订中完成的，但早在2010年7月1日《规定》施行后，司法实践中排除非法证据已有相关法律依据支撑。为了解自《规定》及新《刑事诉讼法》施行后，司法实践中涉及该项问题的案件具体情况，笔者对黄山市屯溪区法院的案件情况进行统计，虽无法全面反映情况，但也可管中窥豹，得出数据如下：

以上数据虽然只反映屯溪区非法证据排除规则的适用现状，但该区为黄山市下属的中心城区，具有一定的代表性。从调查所得数据中可以发现：非法证据排除规则在对被告人定罪上的影响十分有限。但据笔者了解，刑讯逼供等非法取证行为不时被各类媒体及网络曝光。2013年6月23日，笔者仅在百度搜索上搜到的关于“刑讯逼供”的话题就有8890000个，这说明非法取证的行为并非离我们十分遥远。

同时，笔者也在网上搜集了一些非法证据排除的案例，数量并不多，其中成功排除非法证据的案例更是少之又少。其中，被媒体称为“中国非法证据排除第一案”的章国锡受贿案一案，浙江省宁波市鄞州区法院一审启动非法证据排除程序，采纳被告人章国锡及其辩护人提出的侦查机关违法获取章国锡审判前有罪供述的意见并对该证据予以排除。但是，“二审出现了大逆转。二审法院在肯定一审法院审判逻辑的同时，话锋一转，认为二审中出现的情况使得二审法院不能认定非法证据，断然否定了一审法院的判决结果。这个大逆转，‘伤’了许多人的心，同时折射出非法证据排除规则在实践中的‘难产’。”综上不难看出，我国非法证据排除规则在一定程度上存在虚置化现象。

（二）非法证据排除规则适用的现实困难

1、刑事诉讼人权保障理念的缺失。虽然近年来，人权保障理念在我国有了明显发展，但必须承认的是，长久以来在我国的法律制度设计和司法实践中，既缺少对权力的规制，又缺少对权利的保障。刑事诉讼法被当成惩罚犯罪行为的依据，但实际上，其更重要的目的是规范国家侦查、公诉、审判机关的行为，确保公民各项宪法权利不受公权机关的侵犯。也就是说，人权保障理念的缺失常使得公权机关以“惩罚犯罪”为幌将非法取证行为合法化。

2、政治体制的阻碍。目前在我国，法院尚不具有真正独立的审判权，这也是适用非法证据排除规则的最大障碍。因为，排除非法证据实际上是对政府行为的限制或否定，而在目前中国法政不分，或者说法受制于政的情况下，很难广泛推行非法证据排除规则。

3、高发刑事案件客观上弱化了非法证据排除的倾向。我国正处于经济社会转型的特殊时期，社会矛盾呈现多发性和复杂性的特点，从最高人民法院近五年工作报告中所得数据看，刑事案件数量呈明显增长态势，且可以预见，该增长态势未来将长期存在。一方面，非法证据排除规则可能导致侦查资源浪费，侦查效率降低，甚至促成反侦查力量的强大；另一方面，我国目前的侦查技术水平还不高，过多适用非法证据排除规则将大大增加办案成本和办案难度。

正如陈瑞华教授所说：“方向和目标是不难确立的，但是如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”

（三）非法证据排除规则相关配套机制之完善

刑事非法证据排除规则在司法实践中欲取得较好的制度效果，还需要完善其他相关配套机制。

1、完善被告人有效获取律师帮助的机制。司法实践中，犯罪嫌疑人或被告人往往人身自由受到一定限制，对其申请排除非法证据带来极大阻碍。虽然《刑事诉讼法》中规定犯罪嫌疑人自被羁押或讯问之日起可以聘请律师，律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人等，但实际上他们获得律师帮助的权利没有得到很好的保障。律师会见难已经成为社会公认的问题。律师只有能够自由会见犯罪嫌疑人、被告人才能了解情况从而有针对性的为下一步的辩护工作甚至是非法证据排除的申请工作做好准备，因此要最大限度保障犯罪嫌疑人或被告人能够获取律师的帮助。

2、完善同步录音、录像制度

该制度指在讯问犯罪嫌疑人或被告人时进行同步录音、录像。在英美等国家，警察和检察官讯问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录像，这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉讼双方对讯问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭播放录音或录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供依据，可以作为控方反驳被告方有力的依据。近年来，我国部门地方的侦查机构已经开始实施讯问过程中全程录音、录像制度，但该制度尚未在全国范围普及且对录音、录像的移送和在法庭播放还没有出台详细规定。随着非法证据排除规则的确立，讯问过程中同步录音、录像制度也应作相应完善。

3、完善证据开示制度

证据开示（Discover），是源于英美法系的—个概念。其基本含义是指一种审判前的程序和机制，使诉讼一方从另一方获得与案件有关的真实情况和其他信息，从而为审判作准备。“设立证据开示制度有利于发现案件真实，实现诉讼公正。证据开示能够尽量拉近程序参与者对案件事实的认识同犯罪事实之间的距离……促进控辩双方充分的信息交流”。而我国现阶段，尚未确立严格意义上的证据开示制度，司法实务中，检方一般也不会向辩方开示证据，辩方只能通过查阅案卷中的有限材料来了解案件事实和证据。导致辩方不能全面了解控方掌握的证据情况并以此为基础防卫自己，也不易使辩方及时了解到哪些经非法取证获得的证据会作为指控证据在法庭出示。设立证据开示制度使得非法证据能够被及早发现从而加以排除，有利于保障被告人的诉讼权利，理清争议焦点从而节省时间提高诉讼效率，同时避免法官因先接触该非法证据形成预断而影响审判的公正性。

非法证据排除规则作为“舶来品”，有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展、公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国已有其生存的土壤，然而，成功“培植”却是一项艰巨的任务。我国有着独特的社会环境，因此，应根据国情，制定出适合我国发展的非法证据排除规则，让该项规则能够在我国司法实践中真正“生根发芽”。