代履行是一种常见于大陆法系各国的成熟的行政强制执行制度，在我国也有广泛的研究和应用。《行政强制法》对我国代履行制度进行了整体性的重新梳理和安排，也使得该制度更加清晰、明确和具有可操作性。为在行政审判中更好的处理问题，解决纠纷，有必要从该制度的概念、特点，及其中各方当事人的法律关系入手，对与其相关的主要诉讼类型及相应处理原则等加以研究和探讨。

行政强制语境下的代履行，又称代执行，指的是义务人不履行（包括拒绝履行或没有能力履行）具体行政行为确定的行为义务，而该义务又可由他人代为履行时，行政机关决定自行或委托第三人代替义务人履行义务，并由义务人承担履行费用的一种间接行政强制执行方式。[1]其本质属性在于在义务人拒绝履行具体行政行为为其确定的义务的情况下以他人代替履行的方式实现义务的内容，[2]同时将义务人的行为义务转化为金钱给付义务。大陆法系主要国家的行政强制法都规定了这一制度，其在我国行政法体系中也有着重要的地位。据全国人大法工委统计，截止2011年4月20日，全国共有13部法律和19部行政法规[3]规定了这一制度。[4] 2012年生效的《行政强制法》中更是以专节对该制度进行了更为细致的规定。

但需要指出的是，虽然我国在代履行制度的构建上取得了很大进步，但当前法律中仍存在不少模糊、遗漏和可商榷之处，从而可能影响法院在行政审判中准确、高效的处理相关纠纷。鉴于代履行制度在行政强制中的重要地位，笔者认为，有必要以现行法律为基础，对我国代履行制度的概念和特点予以明确，对该制度各方当事人的关系进行分析和梳理，并在此基础上对上述各方当事人间可能存在的主要诉讼形态及法院所应采取的应对措施加以探讨。以保证在审判实践中更为准确的解释和运用法律法规，确保相关纠纷得到公正的处理，切实维护各方当事人的合法权益。

一、《行政强制法》背景下我国代履行制度的特点

长期以来，由于相关规则的分散和杂乱，我国学界和实务界对于代履行制度的概念和特点的表述也存在诸多分歧。这种多样化的视角和表述对学术研究可能有所助益，但在司法实践中却会影响对这一制度的认识和把握，从而引发诸多问题。《行政强制法》的出台基本解决了各方对代履行概念表述不一致的问题，并为我们认识和理解我国代履行制度的特点提供了良好的基础。从该法和其他相关法律的规定来看，我国代履行制度的特点主要体现为以下几个方面。

（一）义务人所承受的义务不具有人身性和不可替代性，且法律允许义务人的行为义务转化为金钱给付义务

在代履行过程中，行政机关以具体行政行为的方式，将义务人的行为义务变更为金钱给付义务，同时将义务人原先所需完成的事务转交给第三人或自行完成（此处转移的仅仅是具体事项或事务，而非义务人原先所承担的行为义务）。因此，若义务人所承担的上述行为义务有不可替代性，不能由他人替代进行，则无法适用该制度。[5]同理，若法律不允许义务人的行为义务变更为金钱给付义务，即该义务具有人身性，亦无法适用代履行。[6]

（二）适用范围明显较窄，适用条件受到严格限制

为控制行政机关权力，保护相对人合法权益免于不必要、不合理的侵扰，各国立法均对代履行的适用范围和条件进行了一定限制，但我国《行政强制法》对这一制度的限制则更为明显。[7]根据该法的规定，行政机关只有在处理特定领域的问题，且所处理的事务满足特定前提的条件下，才能适用代履行。适用范围受到严格限制，是我国代履行制度的一项重要特点。而这一特点又是由我国的行政法制实际所决定的。[8]

（三）允许行政机关作为代履行人

虽代履行在大陆法系各国行政立法中多有体现，但各国法典对该制度的规定却又不尽一致。而其中最为重要的区别之一就是行政机关自身能否成为代履行人。德国和我国台湾地区规定，只有行政机关委托第三人替代履行才是代履行，而行政机关自己替代义务人履行的则被认为是直接强制。[9]而日本、西班牙、法国、则规定了代履行即可以由行政机关委托第三人履行，也可以由行政机关自行替代履行。[10]我国《行政强制法》在立法过程中最初采用了德国法的思路，但最终采取了法、日模式，允许行政机关作为代履行人进行代履行。我国法律的这一规定与大陆法系国家的行政法发展趋势[11]和我国行政管理实际[12]都是相契合的。

（四）当事方间相互关系较为复杂

一个典型的代履行制度不但涉及三方当事人，且当事人间的相互关系也比较复杂，不但有行政法律关系，也有民事法律关系乃至事实关系。而这种法律关系的复杂性又进而导致了相关诉讼形态的复杂性。鉴于该部分将在下文详细论述，在此不表。

代履行的这些特点，充分体现了其作为一项法律制度的内在本质和价值追求，而准确的把握这些特点，将对我们认识该制度的运作方式和其中各方当事人的权利义务关系起到积极的作用。

二、代履行制度中各方法律关系之分析

在行政审判中，除准确理解法律和相关制度外，正确的认识各方当事人间的法律关系也是不可或缺的，对代履行这样比较复杂的法律制度更是如此。因此，在分析和梳理了我国代履行制度的概念和特点后，本文该部分将对该制度中的各方法律关系进行探讨。鉴于代履行主要存在两种模式——由行政机关自行代履行以及由无利害第三人（以下简称第三人）代履行，其中又以由第三人代履行较为典型，本文将以由第三人代履行为例，逐一考察各方当事人间的关系。对于在由行政机关代履行模式中可能存在的特殊情况，将另行说明。

（一）行政机关与义务人间的法律关系

行政机关与义务人间的法律关系是代履行的核心，对该组关系的性质也基本不存在争议。在代履行过程中，行政机关先后通过代履行决定和代履行费用征收决定，将义务人的行为义务转化为支付代履行费用的金钱给付义务。在性质上，这两项决定满足具体行政行为的各项法律特征，即行为主体是行政机关，行为属于行政主体行使职权的行为，以及行政机关的行为对相对人的权利义务产生法律影响。[13] 据此，应当认为，行政机关和被执行人间的关系是典型的行政法律关系。

（二）行政机关与第三人间的法律关系

行政机关与第三人间的法律关系是整个代履行制度中最富争议的一组关系。长期以来，对该关系属于行政法律关系还是民事法律关系一直有各种不同观点。[14] 而笔者认为，行政机关与第三人间是一种民事法律关系。

首先，在代履行过程中，行政机关不能直接依职权为第三人设定权利义务。《行政强制法》第五十条仅仅允许行政机关将本应由义务人完成的具体事务“委托”第三人代为履行，而“委托”则意味着需要以双方合意为前提。亦因此，在代履行过程中，行政机关无法直接依职权为第三人设定权利义务，从而在双方间建立起行政法律关系。

其次，代履行制度中的“委托”更类似于民事委托而非行政委托。一般认为，行政委托指的是“行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能，办理某种行政事务。”[15] 的行为。但在代履行中，第三人并未取得行政机关的执法权或其他行政职权，而仅仅是依行政机关的委托完成特定的事务。[16]因此，《行政强制法》中所称的“委托”并非行政委托，而更类似民事委托。

类似的，行政机关和第三人之间的关系也并非行政合同关系。行政合同是一种“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系”的合同。[17] 在代履行过程中，行政机关与第三人间约定的仅仅是由第三人完成特定的非行政事务，而并不涉及行政法律关系的发生、消灭或变更。从相互关系和达成合意的过程上看，这种法律关系更类似平等主体间的民事合同。[18]

通过上述三方面的分析，我们可以发现，代履行过程中，行政机关与第三人之间的关系既非由行政机关行使职权而产生，也非行政法上的权利义务关系。因此，将两者间的关系认定为一种民事关系是较为合适的。

（三）第三人与义务人间的法律关系

在代履行中，虽然第三人接受行政机关的委托，完成了原先需由义务人完成的事项，但其与义务人之间并没有直接的法律关系。理论上一般将第三人（或行政机关）完成义务人原先所需完成的具体事项的过程称为代履行的实行。考虑到该行为并不会对任何一方当事人的权利义务产生影响（因各方的权利义务关系在行政机关做出决定之时就确定了），应当认为这是一种行政事实行为而非法律行为。

但值得注意的是，在代履行过程中，第三人和义务人间仍存在诸多联系。一方面，义务人因第三人的实行行为与第三人发生联系，这种联系主要体现在义务人在代履行过程中需承担对第三人行为的容忍义务。[19] 另一方面，第三人因其与行政机关约定的事项与义务人发生联系，这种联系则主要体现在第三人在代履行的实行行为中需承担对义务人的一系列附随义务。此类附随义务的基础是行政机关与第三人签订的合同，但其效力却可及于义务人。[20] 虽则我国《行政强制法》中未对此二类义务做出明文规定。但在审判实践中确应给予其充分的重视考虑，以更好的平衡当事人各自的权利义务关系，保护各方利益。对于由行政机关自行代履行的情形，则行政机关与义务人之间存在两组关系，即一组事实关系和一组法律关系，在审判实践中，亦应给予足够的关注并注意区分。

三、与代履行相关的主要诉讼类型及其处理原则

在以上两部分论述的基础上，本文该部分将对三方当事人间可能发生的主要诉讼形态和法院所应采取的处理原则加以分析。与上文类似，该部分仍将以第三人代履行为例讨论这一问题，涉及由行政机关代履行情况下的特殊情形的，将特别提出。

（一）行政机关与义务人间的主要诉讼类型

行政机关和义务人作为代履行制度中最重要的一组当事人。其间可能发生的诉讼形态也是本文探讨的重点。笔者认为，行政机关和义务人之间可能存在三种主要诉讼形态，即义务人对行政机关的代履行决定不服提起诉讼，义务人对行政机关征收代履行费用的决定不服提起诉讼，以及行政机关向义务人追缴代履行费用的诉讼。鉴于前两类诉讼所针对的情形性质上比较相似，逻辑上也有关联之处，在此将一并讨论。

1、义务人对行政机关的决定不服提起行政诉讼

对此类诉讼，因行政机关的两个决定都是具体行政行为，无论义务人对哪一项决定有异议。均应以做出该决定的行政机关为被告提出行政诉讼。这与《行政强制法》第八条的规定也是相契合的。

虽在此两类情形下，当事人均应提起行政诉讼，但法院的审查范围却不尽相同。若义务人系针对行政机关的代履行决定提起诉讼，则法院的审查范围应为这一决定的合法性。[21] 但在司法实践中，义务人往往对行政机关决定的合法性和合理性都有异议。诸如应采用代履行还是其他强制手段，是应由第三人代履行还是行政机关自行代履行，以及（存在多个第三人，且彼此条件相当的情形下）应由哪一方代为履行等问题，都可能使当事人产生异议。若当事人对此类问题提出异议，就会涉及到如何理解行政诉讼法中的合法性审查原则的问题。

从我国《行政诉讼法》的规定来看，因该法第五条明确规定了合法性审查原则，则法院在行政诉讼中对具体行政行为的审查原则上只限于合法性，即围绕该法第五十四条第二款的相关规定进行审查。对于行政行为的合理性，则应分情况对待，对法律有明确规定可以进行合理性审查的[23]或经对法律的合理解释，存在进行合理性审查空间的，[23] 法院应依规定或视情形进行该审查。对不属于上述范围的，法院则一般不应审查行为的合理性，即遵循“法院的审查仅限于法律所约束的范围”这一原则。[24] 法院在代履行相关纠纷中的审查也应遵照上述原则进行。

而对于代履行费用征收决定，情况又略有不同，《行政强制法》第五十一条规定“代履行的费用依照成本合理确定”，该条款应视为允许法院对该问题进行必要的合理性审查。但同时考虑到法律对合理性审查的一般规定，上述审查范围仍应集中于相关决定是否显失公平或明显不合理。

2、行政机关为向义务人索取代履行费用提起诉讼

在行政机关与义务人之间，有时也会出现行政机关为向义务人索取代履行费用而提起诉讼的情况。该类诉讼在海事审判实践中已有先例。如2007年11月21日，重庆圣发船务有限公司（下简称“船务公司”）一机驳船超吃水航行而在航道中搁浅36小时，致使原航道水流、泥沙条件改变，导致上下水400余条船舶无法通航并滞留。事发后，为确保尽快恢复通航，长江航道局立即调集各类工作船艇疏浚航道。因该事故，航道局额外增加恢复和养护航道费用人民币18.6万元。同年12月18日，因向船务公司索取上述费用未果，航道局作为航道代替国家行事航道管理职责的机关以船务公司为被告向武汉海事法院提起民事诉讼。2008年5月12日武汉海事法院依据《物权法》判决被告船务公司赔付原告航道局损失18.6万元。[25]之所以出现这样的尴尬局面，很大程度上是因为长江航道局虽然依法替船务公司履行了恢复航道等义务，却缺乏相应的向义务人追索代履行费用的手段。在本案中，航道局由于其特殊身份，可以通过民事诉讼的手段向当事人追索这一费用，但许多行政机关并没有相应民事诉讼主体的资格，也无法通过这一手段追索代履行费用。

究其源头，这一状况的出现要归咎于我国法律在代履行费用追索问题上的欠缺。《行政强制法》也只笼统的规定“代履行……费用由当事人承担”。[26] 却未说明在当事人拒绝缴纳相关费用的情况下行政机关可以采取哪些措施。在一般法缺位的情况下，若相应特别法亦没有相关规定，行政机关就可能陷入无从向当事人追缴费用的尴尬境地。即使行政机关希望将相应纠纷提交法院，法院也将面对适用何种程序，依据那部法律进行裁判的难题。

在对这一问题的处理上，我国立法与国外同类立法相比有较大的差距。如我国台湾地区就规定“代履行费用，逾期未缴纳者，移送行政执行处依第二章关于金钱给付义务的规定执行之”，[27] 日本等国的立法中也有类似规定。[28] 如果我国在《行政强制法》或其他法律的修改中参照他国立法例增加类似于“义务人无正当理由拒绝缴纳或逾期未履行缴纳代履行费用的，按照本法（或《行政强制法》）关于金钱给付义务执行的规定执行”这样的规定，则能很大程度上解决这一困局。

（二）行政机关与第三人间的主要诉讼类型

上文已谈及，行政机关与第三人之间的关系是一种民事法律关系，因此，若行政机关与第三人间就其达成合意的相关事项发生纠纷，一方应以另一方为被告提起民事诉讼。而法院在此类诉讼中亦应按民事诉讼的相关规定予以办理。[29]

（三）义务人与第三人间的主要诉讼类型

虽然义务人和第三人在代履行过程中没有直接的法律关系。但第三人的行为直接作用于义务人，且极有可能对义务人的利益产生负面影响，两者间仍有很大可能发生纠纷或诉讼。以下，本文也将分三种情形对该类诉讼展开讨论。

1、义务人对代履行的实行有异议提起行政诉讼

鉴于代履行的实行是一种事实行为而非法律行为，因此，对纯粹的实行行为，无论是行政机关还是第三人的行为，在行政诉讼的范畴内都是不可诉的。当事人向法院提起此类诉讼的，法院应不予受理或驳回起诉。但考虑到代履行的实行与行政机关的代履行决定间有着密切的关系，也为了更好的保护当事人的合法权益，在出现此类情形时，法院应切实向相关当事人做好释明工作，为当事人选择合适诉讼对象和程序（如以做出代履行决定的行政机关为被告提起行政诉讼）提供必要的参考。同时，当事人因代履行的实行行为受到损害的，还可考虑通过国家赔偿之诉的方式向其提供救济。

2、义务人因代履行的实行行为受到损害，提起国家赔偿诉讼

在代履行实践中，义务人对第三人的情况往往知之甚少，甚至可能除行政机关委托了第三人进行代履行外一无所知。法理层面上，义务人和第三人间也没有法律关系。因此，大陆法系国家往往通过扩大国家赔偿责任的适用范围为当事人提供更加便利的权利救济。德国联邦最高法院在类似案例中就认为，作为国家赔偿责任要件之一的“公务员执行职务行使公权力”可以被“与公权力行使之功能关联性”。[30] 因此，“不管行政辅助人相对行政主体的法律地位如何，其从事辅助性行政事务而造成的损害，都应由作出委任的行政主体承担国家赔偿责任”[31]

然而在我国现行法律体制下，以国家赔偿之诉方式为当事人提供救济还存在一些问题。对于由行政机关代履行的情形，这的确是一种值得考虑的方式。我国《国家赔偿法》规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”[32] 而鉴于行政机关只有在法律的授权下方可实行代履行，将行政机关的代履行归入“行使职权”也是合理的。而对于由第三人代履行的情况，当事人提起国家赔偿之诉的首要障碍就是第三人的行为并不属于严格意义上“国家机关和国家机关工作人员行使职权”的范畴。

从理顺法律关系，更好的维护义务人利益的角度看，修改《国家赔偿法》，将由第三人实行的代履行纳入国家赔偿的范畴是解决这一问题的最佳手段。但从现实角度看，从维护当事人合法权利的角度出发，当前可允许当事人以第三人为被告提起侵权之诉。[33]

3、第三人因在代履行过程中受到义务人的损害提起诉讼

虽然义务人在代履行过程中负有对第三人的容忍义务。但考虑到行政强制的性质和特点，现实中很难避免双方发生冲突，乃至第三人在代履行过程中受到义务人损害的情况。而在这一情形下，第三人亦可能通过两种方式维护自身权利。即直接以加害方即义务人为被告提起侵权之诉。或在有相应约定的前提下向行政机关提起合同之诉。鉴于此二类诉讼均较为简单，且前文已就类似情形进行过讨论，此处不再赘述。

结语

综上所述，代履行作为一种大陆法系常见的间接强制执行制度，在我国行政法律制度中也有着较为重要的地位。但长期以来，有关这一制度的规则散见于各法律法规中，一直没有一部统一的法律对该制度加以规范（或至少为其设定相关原则）。这不但使得学界和实务界对该制度的理解和认识不尽一致，更为法院在处理相关诉讼的过程中增添了许多困难。同时，缺乏统一规则还容易导致案件与案件间，法院与法院间裁判尺度的不一致等问题。而《行政强制法》的出台很大程度上使这一情况有所改善，该法为我国代履行制度构建了基本框架，设定了基本程序及各方当事人的权利义务关系，也使我们能更加清晰的分析代履行制度中的各种法律和事实关系，更加准确的处理与该制度有关的各类诉讼和纠纷。但作为第一部专门的此类法律，《行政强制法》还存在许多不完善之处，在代履行制度中也是如此。该法对代履行制度的规定仍过于原则，仍存在许多模糊和疏漏之处，如法院应如何处置义务人拒绝向行政机关缴纳代履行费用的情形，第三人在代履行过程中对义务人造成的损害是否属于国家赔偿诉讼的范围，该法都没有给出答案。而这些问题的存在也为法院的行政审判实践带来了新的问题和挑战。

在这样的背景下，要妥善的处理与代履行相关的各类诉讼，克服由于《行政强制法》和其他法律法规不完善为案件处理带来的种种问题，法院可能需要做好以下几个方面的工作。首先，需正确理解相关法条，主要是《行政诉讼法》、《行政强制法》和其他相关法律。其次，需对代履行制度的概念、特点，以及该制度下各方当事人的地位、权利义务和相互关系（包括法律和事实关系）有准确的把握；再次，需正确运用行政诉讼法和行政强制法的相关原则，代履行归根结底是一种行政强制执行方式，代履行相关诉讼也主要是行政诉讼，在成文法存在缺漏的情况下，需要以原则对既有规则加以补充和辅助。最后，考虑到代履行是一种行政强制执行手段，相关诉讼中各方当事人的矛盾可能较为尖锐，在对案件的处理中，还应当注意平衡各当事方的权利和义务，争取以行政协调、促进案外和解等手段妥善的处理纠纷，切实为当事人解决矛盾，实现法律效果和社会效果的相统一。

[注释]

[1] 参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政强制法释义》（以下简称《释义》），法律出版社2011年7月版，第158页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第301页；袁曙宏：《我国〈行政强制法〉的法律地位、价值取向和制度逻辑》，载《中国法学》，2011年第4期，第5-22页。

[2] 见注2应松年书，第301页。

[3] 典型如《海上交通安全法》第四十条、《固体废物污染环境防治法》第五十五条，和《铁路运输安全保护条例》第七十六条等。

[4] 见全国人民代表大会法律委员会2011年4月20日《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）修改情况的汇报〉》，载《释义》，第270-273页。

[5] 见注2应松年书，第300-301页；又见[德] 哈特穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第488页。

[6] 在某些情形下，法律不允许被执行人通过其他方式履行其作为或不作为义务，因此，被执行人的相关行为义务也无法相应的通过代履行转化为金钱给付义务，如《气象法》第三十五条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施……”。笔者认为，在这种情形下，则无法适用代履行。

[7] 如日本行政法和我国台湾地区行政法均只笼统的规定，行政机关对于负有公法上行为义务而履行，同时该行为义务可由他人代为履行的，行政机关可适用代履行。而我国《行政强制法》对代履行适用范围的规定与其相比明显的狭窄了许多。参见杨建顺：《日本行政执行制度研究》，载《法学家》2002年第4期，第20-31页。

[8] 考虑到我国的行政法制实际，若对代履行的适用范围不加限制，则存在该制度被滥用的可能性，从而不利于控制行政机关的权力，实现依法行政的需求。关于《行政强制法》立法过程中对代履行制度适用范围的调整及立法机关的考量，见注5《汇报》，及《释义》，第160-161页。

[9] 见德国1953年联邦《行政强制执行法》第10条、我国台湾地区1998年《行政执行法》第29条。又见吴恩玉：《行政法上代履行费用的若干问题研究——兼及〈行政强制法（草案）〉的完善建议》，载《政治与法律》，2010年第1期，52-59页。

[10] 见日本1948年《行政代执行法》第2条、西班牙1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第98条，又见王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第137页。

[11] 针对是否允许行政机关自行代履行这一问题，虽然存在像我国台湾地区这样在1998年《行政执行法》的修改过程中删除允许行政机关自行代履行的内容，改为只允许行政机关委托无利害关系第三人代履行的反例，但整体来看大陆法系国家的趋势是允许行政机关自行代履行的，如德国虽有否定行政机关作为代履行人的1953年联邦《行政强制执行法》在先，但大多数州在其强制执行法中扩大了代履行的范围，规定代履行既包括行政机关委托第三人代为履行，也包括行政机关自行代为履行。见注6哈特穆特?毛雷尔书，第486页。

[12] 依我国《行政强制法》规定，代履行的适用范围多在交通、航运、环保等领域，而由于经济和社会发展程度的制约，我国在上述领域的服务机构在数量上较少，资质上也较参差不齐，这一现象在某些不发达省份可能更加严重，若完全不允许行政机关自行代履行，则在效率上和成本上可能均不是最佳选择。

[13] 见注2应松年书，第114页。

[14] 见《释义》，第160-161页；李大勇：《公私合作背景下的代履行——以行政强制法草案相关条文为分析对象》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期，第182-186页。

[15] 见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年8月版，第121页；罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第76页。

[16] 见《释义》，第160页。

[17] 见注2应松年书，第305页；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第30页；张坤世、文国银：《行政合同诉讼的法律思考》，载《人民司法》，2011年第4期，第106-111页。

[18] 鉴于我国法律中并未对“行政合同”做出明确的定义，学界和实务界对这一概念的理解也有所不同。也有观点认为，行政合同指的是“国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议”。据此，也有观点认为行政机关与第三人间是行政合同关系而非民事合同关系。但笔者认为，这种定义的外延过于宽泛，且可能会将许多不属于行政法律行为的情形涵盖在内，在逻辑上不周延，且无法反映出行政合同作为一种行政法律行为的特性。此外，需要指出的是，即使采行政合同的这一定义，对本文结论也基本不存在影响，该点后文将具体论及。参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第458页。

[19] 鉴于代履行人是在被执行人主观上抗拒履行的前提下代替其履行义务。因此，就有必要使义务人在第三人代为其履行义务时负担由此产生的容忍义务，不得阻碍代履行人的执行行为，甚至在必要时应给予第三人必要的协助。该义务是一种公法义务，自行政机关做出代履行决定之时起被执行人就必须承担。

[20] 见注15，李大勇文。

[21] 如《行政强制法》第五十一条所规定的送达决定书的，代履行前进行催告等义务。又如法律可能没有具体规定，但根据行政法原则和精神应由行政机关承担的义务，如审慎选择第三人等义务。

[22] 如《行政诉讼法》第五十四条第（四）项所称的“行政处罚显失公正的”。

[23] 如《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目所称的“主要证据不足的”。

[24] 见注2，应松年书，第456页。

[25] 参见王志强、刘卫红：《长江航道损害赔偿案公开宣判》，载《人民法院报》2008年5月13日第4版。

[26] 见《行政强制法》第五十一条第二款。

[27] 见我国台湾地区1998年《行政执行法》第34条。

[28] 见日本1948年《行政代执行法》第2条。

[29] 虽如前注19所述，理论界和实务界对“行政合同”的定义存在两种不同理解，且按其中外延较为宽泛的那种理解，行政机关和第三人间的关系可能是一种行政合同关系。但对行政合同采取这种较宽泛的理解的论者往往也认为，民事诉讼可以作为对行政合同的一种救济方式。亦因此，这一观点的存在并不影响本文的基本结论。相关论点，参见刘平、程彬、王天品：《代履行制度的法律关系辨析》，载上海市行政法制研究所编：《政府法制研究》，2008年第8期；吴恩玉：《论行政合同强制执行的路径》，载《法学杂志》，2010年第8期，第133-135页。

[30] 肖泽晟：《我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公平与程序便宜的视角》，载《华东政法大学学报》，2010年第6期，第11-18页。

[31] [日] 米丸恒治著，洪英等译：《私人行政——法的统制的比较研究》，中国人民大学2010年版，第41页。

[32] 见《国家赔偿法》第二条。

[33] 虽法院在司法实践中可建议义务人以第三人为对象提起侵权之诉，但这一方式可能为当事人的权利救济带来一系列难题。如当事人同时就同一事项在对行政机关提起行政诉讼的同时对第三人提起民事侵权之诉，则可能面对相关两诉讼由不同法院管辖，行政和民事诉讼在程序方面的种种差异等问题。