一、引子：追寻已远——做传统司法文化的燃灯者

1.水流云在，其实历史从未走远

笔者所在法院坐落天津老城厢南马路,自明永乐二年（1403年）天津筑城建卫始，司法审判活动就集中在此地，已经历时六百余载。清末洋务运动风起云涌，光绪二十六年（1900年）清廷“西狩”后发布的“变法诏”，天津得风气之先，旋即成为近代中国改革的“实验场”、“司法改革”的先行地。1907年，中国第一个现代法院——直隶天津地方审判厅在南马路诞生，（新中国后市民称其为“南马路老法院”)。从此，浸润着天津地域风格的天津近现代司法审判次第在这个老院落里得以展现。为铭记先贤先驱、审思其百年风雨历程，笔者所在法院以“南马路老法院”的人物、事件为线索，展开“中国第一个现代法院诞生地历史变迁”的历史纪事。

2.沧桑艰难，蹒跚而行的法治之路

剥开表层的王朝浮华和市井喧嚣，审视如渊如河的中国历史，必须承认，古老的中华大地虽然从来不缺乏司法文化，但似乎独独缺失了法治传统、法治精神。伴随着“皇权至上、法政合一”的制度设计，淹没了法官这个职业以及司法本应独具的社会功能。似乎预告了未来中国法治之路的沧桑与艰难。

自文明之初，中西方文明相互守望，各领风骚。然治国理念、司法典籍等诸多方面却如阴阳两极，东西相峙。五千年后西风劲吹下的一场中西猝遇，则局面惨不忍睹，让国人痛定思痛，开启了探求与现代文明同轨相合的曲折求变之路。为此而为的清廷为改制而改制的举措仓促和民国初期中指向“收回领事裁判权”的改革操切，给清末民初的社会变革留下了种种遗憾，其中的显缺诱发甚至激化了现代司法与中华法文化传统融合中的重重矛盾，种种激荡绵延至今。面对历史留下的苦痛隐疾，民国的诸多司法先贤以“渊然而见，憬然而悟，揪然而悲，奋然而起”(当代国学大师钱穆语)的敏感和惊觉，极其深刻地著文，既记载下了他们面临的这一冲突与矛盾，苦痛和思考，也道出了追求社会进步、法治昌明的期盼。而今，当代法官，一边为国家在“法治中国建设”的日益进步深感鼓舞，一边也发现，我们这一代也程度不同地重复着与前人的同样困境——社会转型期下的矛盾叠加、冲突激化、失范失序、诉讼频发。究其主要诱因，何尝不是源于缺少培育法治精神的文化传统？

德国社会学者马克斯·韦伯（Max Weber，1864－1920）曾经指出，资本主义市场经济的源头和本质不在于其工业化、不在于其制度，而在于其文化精神。这种精神非常重要的内容就是恪尽职守、遵法守约。今天，重诺守约、遵守法律已经逐步借由全球市场经济的推行，成为现代法治中社会公众一体信守的文化精神。而作为西方法律文化的对极，同样高度发达的中华法系，则自古崇尚德治、礼治，由此确立的是基于等级身份关系而为裁判的伦理法秩序。在居于支配地位的儒家法律思想指引下，从“礼义生而制法度”，“法令者，治之具”的总括，而至民事法律的“一准于礼”，刑事法律的 “引经决狱”等具体，自古因循的中华法系源远流长，蔚为大观。其明优和显缺都缘发儒家法律思想。在儒家思想的影响下，中华民族的国家法度与礼义规矩一脉相承，“德化”的法令易于被民众信任，便于政教治理，形成稳定的社会伦理秩序；于政治层面，外化为“内圣外王”的治世虚幻、拱卫皇权的过度尊崇；于社会层面，高度固化了社会身份格局的尊卑贵贱，极度压抑了个性创造发展；至于法律自身发展层面，涉事人身份不同带来的不同裁决结果，则导致了稳定性、公共性的缺失。然儒家思想生发于吾土吾民，合乎民族文化传统和国民伦理情感，成就了中华法系的千年辉煌，尽管其核心缺陷造成自唐以降中国传统法律文化的漫长停滞局面。

3.烛照历史，映衬现在，探索未来

《吕氏春秋·察变》有言，“世易时移，变法宜矣”，在千年变局之中，曾经的中华法系制度典章渐成故纸，曾经的古人礼乐刑罚也消散无存，但这里仍旧是吾乡吾土，内心情感、风俗文字，既有的历史传统，文化精神何时曾片刻远离过？面对传统文化与现代法治，当代法官的使命是双重的。要尊重和领会民众心目中自古久存的公平正义，司法审判“顺人情，合人心”，燃亮灯火捡拾历史传统中我们遗落的法律智慧；要学习现代司法者所必须的严守法律、条分缕析的科学理性精神，司法审判要“明法理，合程序”，坚守公平正义，培育社会法治精神。

以现代法治精神灌注继塑传统法律文化，其实是全民族的事业。个体之生命有限、能力有限，当代法官何妨做一个荷担者，肩挑纷繁诉讼，助益社会民生；何妨做一个燃灯者，烛照历史传统，探索法治未来。如此，对法官而言，实现“法治中国”就是司法审判一次又一次的接近或抵达中国民众心中的公平正义。

二、“治尚宽大”的古代理念以何作为牺牲——晚清司法官吏沈家本的“经世致用”

1.“经世致用”的为官之道

烛照历史，是为了更好地探索未来。晚清的司法官员虽已见识到了马克斯·韦伯笔下的西方工业、科学系统和法治精神，开始了危机应对、文化反思甚至开始了新型法律体系的零星搭建。但在现实审判中，还是因循着中华法系的传统，以“经世致用”的为官之道指引司法裁判。

1893年，近代法学大师沈家本外放天津知府。沈氏京城刑部三十年，“以律鸣时”。三年半的天津知府生涯，《清史稿》本传中说他治世“治尚宽大”。他的《墓志铭》记载：“津俗极剽悍，喜械斗。前守持之严，风少敛。公履任，以宽大为治，群不逞之徒以为可欺也，聚百人哄于市。公饬役擒其魁四人，戮之，无复敢犯者”。津民闹市案之处断方式，既显示了一代名吏的“老谋深算，曲突深心”，也映衬出那时干练有为的旧法统官员形象。

再举一例，沈氏天津知府任内，重修了在1870年“天津教案”中被毁掉的望海楼教堂，民间对此众说纷纭。适在此时，又查获拐卖儿童案件。当年教案即缘起洋教士拐卖儿童之民间传闻，激起民怒，生成民变，后虽经曾国藩、李鸿章的处断勉强平息，但是物议人诽，曾国藩为此心情一直抑郁，竟至二年后辞世。面对涌动的民议，预感事态恶化的沈家本毫不犹豫，查清案情，立决人犯，迅速平息了民议。其时，此案人犯拐卖儿童因未用迷药，有人提醒，依照《大清律例》不宜问斩。但他坚持认为，情况特殊，不宜“常例”论，还是议斩。以时局而论，沈家本在危局面前，审判，从重从严从快；为官，“用律能与时变通也”，当属传统法文化表奖的法官典范。为官之智、之能、之功毕见！然，之于成文法律之稳定、之效力、之威严则成今人重重地疑问。

2.传统文化与现代法治理念的裂痕之问

这起似要荡起“天津教案”余波的案件，对于考察晚清天津的司法实践具有标本意义。回放当时的社会背景，自1870年“天津教案”后，中国一直外辱不断，内乱横生，天津做为北京东门户，海防前沿，其害尤甚。晚清政局的腐败在将民众推入绝地的同时，也把社会带入了混乱无序。在那个社会失序的年代，如何“秩序以立，群情以安”，已是官吏们心中沉沉的“结”。

回到本案，令今人疑惑的是，面对有罪者之性命，难道沈老先生没有基于坚守律法而生的矛盾？难道没有基于尊重生命而生的抗争吗？但是，案子破了，鼎沸的舆情也来了，民变的危情随时就要爆发了。如此境地，沈家本确实没有别的更好选择。为了平息民议，打破律令常例，通权达变化解危机，不仅为旧时律令所允许，也完全符合国家对官吏职责的要求。

历史是最好的老师，危局之下，是坚守成文法典、法律体系遵从的公平正义？还是趋合社会时势之现实稳定？一代宗师沈家本的决断对现代法官定当会有很多启示。面对历史，我们再一次喟叹，传统法律文化与现代司法理念的撕裂就这样活生生地一次又一次展现在我们面前，一幕又一幕地展示着前人的抉择、国人的传统、时代的诉求，同时也在拷问着当代人的选择。

三、“情、理、法”融合——民国法官的尝试

1.“文而化之”，对联里的传统法律观念

自古以来，司法活动中注重教化一直是中国司法的突出特点。一份优秀的古典判牍，不仅是纠纷解决方案，同时也是一次民间教化过程。要实现良好的社会治理，显然要求审判活动不能与民众的习俗伦理过分抵触。旧时衙门悬挂的对联鲜明了这一点：“莫寻仇，莫负气，莫听教唆，到此地费心费力费钱，就胜人终累己；要酌理，要揆情，要度时世，做这官不勤不清不慎，易造孽难欺天。”

对联前篇是对“讼则终凶”传统法律观念的现实诠释，直白地道出旧时社会对司法诉讼的主流认知，并教化民众学会道德约束、自我调节化解纠纷，却丝毫不把民众诉讼理解成为追寻正义公平的正当行为。后篇则告诫官吏在法律实施中与理、情融合，昭明了人情事理、时势天然就是良好的传统司法裁判必须考虑的因素。这一司法传统的生命力远超出我们的想象。即使已经宣称步入现代司法的民国法官，也在自然而然地因循着同一路径，至于精准的事实描述、详细的证据分析、严格的逻辑推演、恰当的法条衔接——这些本该属于现代司法的基本元素却并不见于法官的裁判文字之内。

2.民国推事们的悲悯情怀

据院史展览记载，民国初期在天津的直隶高等审判厅董玉墀推事审理过一起交通事故伤人致死案：

民国三年（1914年）市民孙恩元之次子二庆，年甫十岁，本年五月十九日午后五[点]钟。在北马路玉乐茶园门首玩耍，三号电车由南向北行驶。二庆抓第一车后边铁柱蹬上铁板，未稳摔下，即被后挂小车轧伤身死。

为惩治乘务员失职与相关人身赔偿问题，天津地方审判厅进行了审理。

地方审判厅一审认定：孙二庆身死确系自己赶抓电车。以至坠落两车中间身受重伤，与车行不慎撞人致毙者情形迥异。惟从宝善等在车执务。决不能毫无闻见。如孙二庆攀车之际预为拦阻，或见其坠落即时设法，庸或可以免肇祸衅，乃因疏于防范，竟至此孩因伤身死，玩忽注意，咎有难辞。

判决：除按律科从宝善等刑事外，并酌定抚恤金百元，由电车公司负担。

（比利时）天津电车公司对原判抚恤金一部分声明不服，理由是：孙二庆自己赶抓电车，以致坠落被轧身死，是其致死之原因。由于自己之过失，公司已出葬埋费三十元。原判更令负担抚恤费一百元。虽为数不多，然以后遇有此等事件颇难办理。

二审认定：查孙二庆之被轧身死，虽由于自己之过失，然该车中之司机卖票等人，亦未免太不注意。现该卖票人从宝善等既各科以刑事，照该公司惯例，原有抚恤之办法，孙二庆虽属幼童尚无十分能力，然以后之希望甚大，岂仅一棺木费三十元足为抚恤之资耶？至谓抚恤费太重，以后遇有此等事件颇难办理。查人命至重岂能任其常有？即令以后遇有此事，亦应从优议恤，以重生命面保公安。……。

判决： 原判著公司负担抚恤金一百元并无过重之嫌。本厅以此认本案控告为无理由，故为判决如主文：本案控告驳回。

如此判决，可以非常清晰地推论，为了道德的正义性和实际情形的妥当性，法官在判决中运用社会公理、人情和道德去纠补法律的刚性。这样的判决所表达的裁判思维，就是在法律适用中的“情、理、法”相融合的典型范例。

案件审理中，面对电车公司提出赔偿款“虽为数不多，然以后遇有此等事件颇难办理”不愿赔偿的理由，董推事的驳斥非常抓人：“孙二庆虽属幼童，尚无十分能力，然以后之希望甚大，岂仅一棺木费三十元即足为抚恤之资耶？至谓抚恤费太重，以后遇有此等事件颇难办理。查人命至重，岂能任其常有！即令以后遇有此事，亦应从优议恤，以重生命而保公安。”

关注这份早已久远的判决，我们概叹判决中体现出的民国推事们的悲悯情怀，正是这样的人文情结，决定了法律判决离不开对人情常理的考察，一份公正的判决不可能是纯粹逻辑的推演结论，法律的适用也必须考虑人的情感体验和理的服人服心。类似这样的判词，据何勤华教授点校的《华洋诉讼判决录》记载，民国初期的天津，这样的审判实践中为数并不少。可见那个时代的司法实践非常注重“情、理、法”的统一、融合，有时甚至放在了法的前面考虑。这种源自中国传统司法文化“伦理型司法”，实质就是“法律与伦理（道德）之间的衡平”。

3.“律意虽远，人情可推” 之辨

诚然，过分依赖民众的感觉和情感因素，在法律与情理发生冲突，直接弃法律而就情理，追求所谓“律意虽远，人情可推”，确有使司法失去中立性的危险；但试图严格将司法与民众的情感相区隔，让法律与情理相去甚远，会使民众失去对法律和司法的信仰。法律起源于纠纷，司法起源于解决纠纷，但是法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹。做为法官，观察我们每天进行庭审活动，有些矛盾纠纷依靠司法以外的力量加以解决或许更好，确如许章润教授在《法学家的智慧》一书中的序言所云，“法律的答案常常在法律之外，即自法理而人情，由规则至人事，循世象而世道，于此在人世往彼在合一之境的辗转推陈之中。”

留意我们经历过的庭审，经常会是这样的场面，当事人历陈的不是煌煌法律而是引起纠纷的琐细；不是锱铢必较的利争，而是倾泻满怀不平则鸣的怨愤。面对这样的场景，法官的智慧派上了用场，积淀深厚的生活经验帮助他们游刃有余地进行着庭审活动。因为长期的庭审实践，早已让他们认知并自觉地实践着这样的司法理念：法律实践活动不能远离市民社会的情、理，不能离我们的日常感觉和生活感受太远，这是避免司法审判与民众感觉、感情冲突的良方。如此而为，判决和审判活动才能够得到多数人的认同和尊重。反之，一味机械地“推演律意”，释律适法，虽然纠纷也能得到合法解决，但不充分感知法庭里的当事人的思想、情绪、要求，不眷念社会的常识、常情、常理，结果必定是以当事人的情绝而终，致几近断裂的社会关系更加变型。

其实，法院判决的对象不是法官自己，更多的是不懂，或不精通法律的平民百姓。法官不能被法律的概念和理论所遮蔽，被法条的机械理解所限制，法官不能只站在审判者的角度看问题，更要学会换位思考，从当事人的角度来检视自己的结论是否正当，是否经得起推敲。这一点，传统与现代完全相通，难道不是吗？

民国时期的这个案件早已进入尘封的历史，虽然那个年代的司法审判与当代司法相较，于程序规范、于事实认定、于证据采信、于裁判理念、于说理表述差异甚大。甚至有些令今人疑惑（例如刑事民事程序混搭，事实细节多有概略，判决直接引入社会公义等等），但是判牍中所承继的传统司法文化倡导的法官要秉持忠肝义胆、体现善良之心，彰显人间情义、主持社会公义的仁者精神、悲悯情怀，对于我们今日的司法实践不无启示意义。

四、尾声：培育与对接——当代司法者对传统法律文化的态度

1.缘起“庭审的仪式化”

院刊《审判视界》最近围绕“庭审”展开讨论，其中一个话题就是庭审的仪式化。法官们持有两种观点，其中一种表示，在审理民商事类案件中，司法的威仪不是依靠法官居高临下的姿态树立，庭审的目的不在于宣示规则，在于查清案件事实、会通各方认同、妥善解决纠纷。故此开庭不必过度拘泥形式，庭审活动要适度考虑以当事人更能认同的方式进行。比如，家事类、邻里类、熟人类的民事案件。

为什么当下法律（包括庭审仪式）在形式上已然趋向全球化的氛围下，这种主张还依然顽强地与其相悖呢？背后是什么样的力量使之如此呢？终究其故，内中原因就是法律文化（或者说传统法律文化）对司法一直在直接或间接地显现着深刻的影响，发散着巨大的文化能量。

2.传统与现实之间，榫卯相连的司法实践

一代宗师沈家本在他的《寄簃文存》中这样论及司法之于文化的关系：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎”。此言道出了司法对于法律文化（特别是在中国本土域内）的态度，司法要“熟审乎政教风俗之故”。意即，法官在司法过程中，不是一个将法律适用于案件事实，进行裁决的机械而纯粹的过程。而是要观照政教风俗，观照法理之原，观照在法律文化结构和社会风化下的主体生活需要、利益需要的社会实践过程。其实，多数司法过程中，法官都是这样的自觉实践者。这些有经验的法官往往会很灵活地在法律知识与社会经验之间，在法意与民情之间进行着平衡与协调，巧妙而智慧地将法律规定和自己的生活经验、社会常识、民间习俗有机糅合，一点一滴地通过自身的司法实践，助益新法律文化的创生。

3.培育与对接，当代司法者对传统法律文化的态度

还应看到法律文化之于司法过程，还是社会长期形成的法律观、公正观、司法观作用持续不断作用于司法，并不断被深化的过程。在文化精神层面，关涉社会对现实法律运行的理解、主观预期和接受等一系列人文元素。于是我们说，司法活动要引入社会人文关怀。一封法律文书虽说出自法官之手，却流经当事人之心，关切当事人利害。因之当事人接受与否，就不是一个可有可无的话题，甚至当事人是否心悦诚服地接受，也是不应回避的话题。这又一次地提醒，司法的过程，不可能是一场场纯粹地逻辑推演，法律的适用必须考虑人的情感体验和道理的服人服心。司法的过程就是将抽象的规则适用于丰富多彩的现实的过程，是一次将法意与情感互相作用的醇化过程。

当然一枚硬币都存在两面，以法律文化为由，过分依赖民众的感觉和情感因素，强调司法的可接受性，确有使司法丧失中立性的危险，这是对司法权威和司法确定性的悖反和挑战。而硬币的另一面，那种好似“自动售货机”式的法律适用理论，则会将司法活动带进社会难以理解的死胡同。司法实践要尊重并自觉地引入法律文化精神，发挥法律文化的教化之能，辅助法律畅滑于审判活动的全部过程，使司法变得有温度起来，做到（传统）法律文化和现实法律规范的无碍对流，实现司法与传统的、现在的法律文化的榫卯对接。这就是我们认同的当代司法者之于传统法律文化的态度。

（作者系天津市第一中级人民法院副院长）