人民法院审判案件，必须“以事实为依据，以法律为准绳”，事实认定最重要的基础就是证据，证据是记录纠纷当事人法律行为或事实最客观、最直接的载体。可以说，证据的固定、分析过程就是案件事实的查明过程，“证据确凿”才能“事实清楚”。2013年1月1日起实施的新民事诉讼法通过扩大证据范围、设定举证期限、细化证人出庭作证、增加要求鉴定人和专家出庭、区分规定诉前和诉中证据保全等对之前的民事诉讼法进行了修改，这是在总结民事审判实践经验基础上作出的调整和完善，也必将为今后的民事审判实践提供更好的指导。本文拟就新民事诉讼法对证据制度的其中两处修改为视角，通过新旧法的对比，探究如何在司法实践中进一步完善。

一、扩大证据范围

2013年1月1日前的民事诉讼法规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七种证据类型，新民事诉讼法在七种类型之外，增加了第八种证据——电子数据。所谓电子数据证据，是指借助一定的信号传输和转换设备，以其所记载的信息内容来证明案件真实情况。[1]的一切以电子形式存在的材料及衍生物，在现代司法实践中，主要有电子邮件、网上聊天记录、网络博客、微博、微信、手机短息、电子签名、域名等形式。

（一）电子证据入法的背景

将电子数据作为新的证据形式写入民事诉讼法，是法律适应社会科学技术迅猛发展及现实社会复杂多样作出的调整，同时也是适应司法实践的需求。一直以来，电子数据证据的法律地位一直受到广泛争议，有人认为应当将其分门别类归入传统的物证、书证、视听资料、勘验笔录等七种证据类型中适用，也有人坚持应当考虑电子证据的特殊性将其独立出来。加拿大学者加顿说“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型”[2]此次明确电子数据为新证据类型，正是对司法实践中长期大量应用的电子数据这一证据形式在法律上的“定位”。其实，从法理上讲，凡是符合证据法规定的具有客观性、关联性和合法性的能够证明案件事实的一切客观事实都能作为证据使用，目前我国法律对证据进行列举式的分类，虽然有助于司法实践中审查判断证据材料，但却限制了证据范围，有一定的弊端。[3]此次民诉法根据科技发展及现实需要将电子数据列为证据，在一定程度上是对之前证据规定的突破和创新。

（二）电子证据入法后的实践完善

电子数据证据因为其自身有不同于传统证据的一些特点，所以在立法规定之外，还需要在司法实践中严格审查和适用，使其日趋完善。

1、电子数据证据的数字性和高科技性，要求司法审查提升专业高度。

电子数据证据不同于传统证据类型，其不具备客观物理形态，信息多以电讯号代码形式储存于存储介质中，必须采用特定的输出形式。电子数据证据是信息化背景下科技发展的产物，其广泛性、交互性、实时性为诉讼中认定案件事实提供了机遇，但其高科技性也为法官判断把握带来了挑战。

司法实践中，准确审查判断电子数据证据的证明能力和证据能力，首先要求办案法官加强学习和探索，及时了解案件相关的科学技术信息，虽不能成为相关方面的专家，但对基本的证据关联性、关联性可以做出初步的判断。其次，为了帮助减轻法官审查判断的难度，有必要建立专家证人制度，由相关方面的专家出庭对电子数据证据进行审查和认定，并给出专业的建议，帮助办案法官分析电子证据对事实认定的作用。当然，专家证人制度的设立要有相应的制度规范，比如要求专门的专家证人机构、要对专家证人的水平和资历进行严格限定等。

2、电子数据证据的不确定性和易破坏性，要求司法审查更加审慎和严格。

电子数据的不确定性主要来源于网络的虚拟性，微信、qq等被越来越多的人接受，但这样的网络聊天方式并非实名制，双方使用昵称，一旦发生纠纷，即使有明晰的聊天记录，也很难进行身份核实。电子数据的易破坏性源于电子数据特殊的储存传输形式，其生成传输的信息容易被篡改，从表面上看很难区分真实件和伪造件。[4]正是电子数据证据的这种易变和脆弱，给审判者进行审查和认定带来很大难度。

司法实践中，为克服电子证据的不确定和易破坏性，首先要重视依靠专业科学的鉴定手段，通过鉴定的方式对电子数据的生成、存储、传输全过程及电子数据本身的真实性做出判断结论。实践中，很多法官就表示，当事人如果要以网络聊天记录作为证据，应同时提供权威部门出具的公证书等鉴定材料，证明聊天记录的完整性及确实是涉案本人，否则法庭很难通过单一的聊天记录断案。其次，认定电子证据的可靠性，可以请求潜在证人出庭作证。所谓潜在证人，是指虽不能对案件事实起直接的证明作用，但可以证明电子数据内容真实性的人，一般为电子计算机系统等的操作、控制人员。[5]通过潜在证人出庭说明电子数据的生成过程和来源，可以增强电子证据的证明力。第三，鉴于电子证据易被删改，应侧重由司法人员进行收集，并且收集、扣押的程序必须合法。比如调查收集时必须出示相应证件、严格限定收集范围、详细记录收集过程、及时进行复制和备份等。

但另一方面，正是由于电子证据的易变，它也比传统证据更易复原。传统证据遭遇毁损后很难被恢复，但电子数据被删除、被改动，都能够通过专业技术手段进行分析认定，并可以反复重现。从这个角度讲，电子证据比传统证据更牢固、更安全，更能客观真实地反映案件事实。如能合理利用电子证据的这一特性，必将为迅速查明案件事实助力。

3、电子数据的共享性，使得司法审查中当事人隐私权的保护不容忽视。

随着网络的发展，信息传播速度快、受众广，资源共享正逐步渗透。电子证据多是来源于网络，比较容易被查看、输出和复制，无论是司法机关、当事人还是社会大众，都可以通过单击和网络共享相关电子数据资源。运用电子证据带来便利的同时，也为个人隐私权的保护带来了挑战。

由于电子数据证据中除了包括证明案件事实的内容，可能还包括当事人个人隐私，这就要求司法机关在收集和运用电子证据时，必须注意保护当事人的隐私权。首先要严格限定收集范围，只能是与本案有关的电子数据，不得任意扩大；其次要严格按照法定程序收集，对于违反程序侵犯当事人利益的收集的证据，应排除其证据能力；第三要严格保密收集到的电子证据，不得泄露和毁损。[6]当事人也要加强维权意识，对侵犯其隐私权收集到的证据，可以提出控告。

二、强化证人出庭作证

一般来说， 除当事人以外，证人是最能够了解事情真相的，但虚假的证人证言也往往会误导案件的审理。因此，只有证人出庭接受质证，才能最大的还原事情的本来面目。我国民诉法有规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”但实践中，证人出庭作证率低，证人拒证、伪证现象相当普遍，严重影响证人帮助查明案件事实的作用，新民诉法在总结实践经验的基础上作出重大改进，不仅进一步明确了可以不出庭作证的情形，而且规定了证人出庭费用的负担。

（一）“堵漏洞”——通过具体列举不出庭作证的特殊情况，强制证人出庭作证。

以前民诉法规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。“确有困难”如何把握和界定，是法律规定的疏漏，给证人不出庭提供了一个模糊的法律理由。新民诉法取消了这一规定，另明确：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、试听传输技术或者试听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。新民诉法的这一规定，具有两个方面的重要意义：

1、进一步将证人出庭作证作为强制性义务予以明确。证人出庭作证率低一个重要原因就是法律规定过于原则和笼统，一句“确有困难”就能规避出庭作证义务的承担。“对所有人来讲，只要他有能力陈述事实，法庭就有权力要求他提供证言。凡是能够提供证言的人都具有作证的资格。尽管对某一证人来讲他可能不情愿作证，但是他将被强迫或者迫使他出庭作证”[7]新法规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。一个“应当”就从立法上赋予了证人出庭作证的强制性，为实践中强制证人出庭作证提供了法律依据。并且，其后规定的四种不能出庭的特殊情形，进一步为司法实践落实证人强制出庭提供了指导和参考。

但实践中，强制证人出庭作证有两个方面的问题需要注意。首先，在证人的私人利益与提供事实真相发生冲突时，给予证人强制作证义务一定程度的豁免。因为民事纠纷也终究属于私权上的纠纷，两种利益在法律上应得到同等程度的保护，不能以损害一种民事利益来换取另一种民事利益。[8]其次，法律虽明确证人出庭作证义务的强制性，但仍然没有具体规定违反该义务的法律后果。这违背了违反法律规定的义务就应承担相应法律责任的基本原则，也会影响其在实践中顺利的贯彻实施。[9]

2、提出视频、试听等新的方式和手段来弥补书面证言的不足。证人不能出庭时出具书面证言笔录，由于不能当庭当面进行质询，其真实性和客观性不能得到有效确认，证据能力受到明显限制，在法庭调查时的采用率普遍较低。视频、试听等是科学技术的发展带来的新的通信传媒手段，能通过更灵活、更直接的沟通方式方便证人作证，从而弥补书面证言的缺陷。有人就提出庭审时证人通过可视电话作证，可以起到亲身到庭作证一样的效果。[10]

（二）“树保障”——通过规定对证人出庭作证的经济补偿，解除证人后顾之忧。

权利和义务相一致是一项基本的法律原则，证人履行出庭作证义务的同时也应当享有相应的权利，即证人没有理由私自承担因出庭所造成的误工、交通、食宿等经济损失，有权利要求国家给予必要的经济补偿。以前的民诉法未对证人出庭作证的经济补偿问题作出明确规定，尽管《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第54条规定了由败诉一方承担相关费用，但因缺乏具体可行的操作程序，实践中不易执行，这也一定程度上影响了证人出庭作证的积极性和主动性。

新民诉法从审判实践出发，增加规定：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知。证人作证的，由人民法院先行垫付，从立法上保障了证人出庭不因此遭受损失，解除了证人作证的后顾之忧。

虽然新民诉法明确了证人出庭作证的经济补偿原则，但实践中如何操作仍有许多问题要注意，首先是对“必要费用”的合理界定，证人为出庭而支出的交通费、食宿费、通讯费、误工费等都应纳入合理费用范围，但应当要求证人提供支出费用的发票或相关证明，以此作为补偿的依据。其次，对费用的支付方式，为保证证人的公正地位和证言的客观性，同时保证补偿及时到位，应由法院统一向证人支付补偿费用。[11]第三，为了保证证人的经济补偿落实到位，防止败诉者无力支付补偿金时证人受到损失，需要法院在财政经费上有单独的项目加以支持，并且应该在证人出庭时即时付清，充分保障证人的经济权益。[12]

另，新民诉法确立了对证人出庭的经济保证确是一大进步，但对证人的保护除了保障其经济利益不受损失，更重要的是保护其人身不受损害。证人拒绝出庭，除了有经济方面的考虑，更多的是怕人身权益受到威胁，怕自己及亲属受打击报复产生畏惧感而不愿、不敢出庭。我国现有法律制度对出庭证人的保护很薄弱，缺乏配套措施且无法落到实处。此次民诉法的修改仍然没有对证人人身权益保护作出具体规定，不得不说是一大缺憾。从庭前对真人身份、住址保密，到庭审中防止证人受到攻击、恐吓，再到庭后消除证人受打击报复的可能，不仅需要司法实践中形成系统的保护机制，更需要相关法律条款的进一步明确和完善。

（三）“扩范围”——通过一个词的修改放宽证人资格的认定标准。

修改前民诉法规定：不能正确表达意志的人，不能作证。新民诉法将“意志”改为“意思”，表述为：不能正确表达意思的人，不能作证。看似简单的一字之差，却有重大的意义。

根据词条解释，意志，指决定达到某种目的而产生的心理状态，常以语言或行动表现出来。意思，则有多种解释，可以表示思想、心思，也可以表示意义、道理，还可以表示意志。所以意思的范围大于意志，意志是包含于意思范围之中的。一个生理、精神上有缺陷的人，可能不能准确地根据自己的需求表达自己的意志，但可以通过自己的方式表达心里了解的意思。

《刑事诉讼法》第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。对此，很多人持有异议，认为不论生理上、精神上有缺陷还是年幼，只要知道案件事实情况，能以他通常的表达方式加以认定和说明且让别人懂得和了解，就应该认为其有证人资格。[13]在此，“辨别是非、正确表达”是对证人意志能力的要求，而“以通常的表达方式认定和说明案件事实且让别人懂得和了解”是对证人意思能力的要求。不论是刑事诉讼还是民事诉讼中，证人证言都是查明案件事实的需要，所以只要能正确表达有关案件事实的意思，能让人接收和了解，都应当认定为有证人资格，而不管他是否能明辨作证行为的性质和后果，从而控制自己的意志。例如，一个目击案件事实经过的幼儿，即使他尚不具备明辨是非的能力，甚至没有完整的表达能力，但如果能借助辩声、画图等形式让他表现出有关案件事实的情况，也应当认定他具有一定的证人资格。有时，甚至正因为幼儿没有意志能力，没有形成自身对是非善恶的评价体系，也没有任何目的性，他的作证反而更能保证客观、真实，也正所谓“童言无忌”。

新民诉法将“意志”改为“意思”，放宽了对证人资格的限定，固然有助于全面、快速查明案件事实，但也给证人证言的认定提出了更高的要求和挑战。只有经过充分的法庭质证，必要的庭外查实，最后被法官采信，证人证言才能成为定案的依据。并且由于证人证言的客观性低，一般要有其他的证据佐证，形成完整的证据链，才能作为认定事实的依据。最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第69条就有对证人证言补强规则的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或代理人有厉害关系的证人出具的证言；······（五）无正当理由未出庭作证的证人出具的证言。”

三、小结

新民事诉讼法的颁布实施，让新的证据类型正式有了法律地位，为科技进步背景下及时掌握证据、全面了解事实提供了制度保障；新民事诉讼法的颁布实施，也让出庭作证人的合法权益有了法律保障，为证人出庭作证率的提高提供了可能性。但是，法律的滞后性和局限性不可避免，并且法律的完备也并不代表司法实践的完善。要真正体现民诉法修改的重大意义，还需要在司法实践过程中不断探索和完善。

[1]袁定波、卢杰.：《证据认定重实质不拘泥于形式》，载《法制日报》2011年9月15日第005版。

[2] Lan M.Gahtan.Electronic Evidence[M].by the Thomson Professional Publishing.

[3]陈扬.：《论电子数据作为证据使用的法律障碍及其解决思路》，载《天津市政法管理干部学院学报》2006年第2期。

[4]李鹏，金达峰：《电子数据证据之重铸》，载《广东青年干部学院学报》2004年3月第18卷第55期。

[5]唐东、侯代斌：《电子数据证据—兼谈我国电子数据证据相关规定及完善》载《中国刑事警察》2005年第5期。

[6]李鹏，金达峰：《电子数据证据之重铸》，载《广东青年干部学院学报》2004年3月第18卷第55期。

[7]毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，北京：人民法院出版社，2003年。

[8]卢永胜：《民事诉讼证人出庭作证制度的思考》，载《法制与经济》2012年7月总第318期。

[9]邓彬：《论我国民事诉讼证人出庭作证制度的完善》，载《金卡工程·经济与法》2009年07期。

[10]卢永胜：《民事诉讼证人出庭作证制度的思考》，载《法制与经济》2012年7月总第318期。

[11]刘海峰：《论民事证人出庭作证法律制度—以民事审判实践中存在问题为视角》，载《法制与社会》2012·04（下）。

[12]靳婷、蔡学峰：《证人出庭作证的权益保障机制研究—以新<< span="">刑事诉讼法>为视角》，载《中国检察官》2012年第7期。

[13]靳婷、蔡学峰：《证人出庭作证的权益保障机制研究—以新<< span="">刑事诉讼法>为视角》，载《中国检察官》2012年第7期。