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司法公开的本质与体系建构
——从实践反思到理性重构
时间:2014-05-08 14:19:09    作者:王小林    来源:重庆市涪陵区人民法院

何谓司法公开?如何推进司法公开?对此众说纷纭,莫衷一是,看来还真是个问题,并且是原点问题。根据交流和调查 ,目前从官方到民间,从实务界到理论界,有些感性“热闹”,有些知性“茫然”,存在实践“偏失”。因此,从司法公开问题出发,将司法公开本质捋一捋,提出体现司法公开规律的体系化建构方案,无疑对各方都有好处。当然,为了叙述方便和突出重点,本文所涉司法公开的实践场景以中国法院目前推进的司法公开为实证重点,但如此叙述安排并不排除对司法公开基本原理的人本性和科学化探讨。

一、司法公开的感性“热闹”:民求“官”应中的行为落差

司法公开是百姓普遍诉求,因为老百姓一直期望“正义不仅要实现,而且应当以人们看得见的方式实现”, 反对司法神秘主义,反对司法暗箱操作;同时司法公开一直都是司法业界乃至执政党的孜孜追求,不时从规则制定与规则适用层面加大了对群众司法公开需求的回应力度。中共十八大明确提出要深化司法公开,党的十八届三中全会通过的《全面深化改革若干重大问题决定》对深化司法公开做了相当细致的要求和部署,明确规定: “推进审判公开,录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性,推动公开法院生效裁判文书”。作为司法审判机关的最高人民法院近年来出台司法公开六项规定,推出两批200个司法公开示范法院,把全面深化司法公开作为加强公正司法提升司法公信力的重要切入点,推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台试点,最近又推出《关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》用较大篇辐对司法公开深化部署。2013年下半年又召开了司法公开专门工作推进会,2013年全国法院系统普遍开通微博微信利用新媒直播庭审,2014年3月全国两会最高人民法院工作报告又专题总结并部署了司法公开工作。

百姓诉求司法公开的行为要义主要是“讨个明白说法”,在于期待司法给其一个明明白白的程序、标准和结果,尽最大化避免司法黑洞 “黑了”其合法权益(诉讼地位、程序权利和实体权利)。司法人员追求司法公开的行为要义显然有“自我表白”的意味,一方面向社会展示其司法开放确保透明确保当事人程序权利的开明形象,消解公众对司法暗箱操作减损当事人权益的不当怀疑,同时另一方面向组织表明推进司法开放接受法院内外监督的自觉姿态,消除组织方面对其司法暗箱操作可能以权谋私的不当猜测。司法消费者对司法公开的热切期盼与司法生产者对司法公开的热烈回应,成就了当下司法公开的一派“热闹”景观。但是,仔细想来,司法公开的此种“热闹”对于司法人员和诉讼参与人而言是存在温差的,因为诉讼当事人是“热切”,是“即热”、“整体热”,必定是“热在心头”和“热在行动上”、而司法人员是“热烈”,是“慢热”、“局部热”,可能是“热在口头”和“热在字面上”。至少可以讲,诉讼参与人对司法公开之“热切”一定是内在需求,旨在维护自身诉讼权益因而具有主动性,而司法人员对司法公开的“热烈”可能是外在需求,旨在回应诉讼参与人的诉求和岗位职责的要求因而具有被动性。司法公开源动力差异便导致了司法人员与诉讼参与人话语表述上实质落差,这种落差表现在规则制定上依然没有摆脱官本位管理理念的影子,虽然有对“社会管理”的“社会治理”的术语替代, 也一定程度蕴含着从着眼于对立对抗到侧重于交互联动再到致力于合作共赢善治的思想变革,是从避免两败俱伤的负和博弈、严格限缩此消彼长的零和博弈再到追求和谐互惠的正和博弈的机制转型,体现了从一元单向治理向多元交互共治的结构性变化; 这种落差体现在规则运行上司法公开就司法机关和司法人员而言仅仅就是司法程序和司法文书向社会的一种形式性公开,体现形式的象征意义远远大于彰显形成保障实质实现的程序功能,司法公开的行为实效在此种司法人员与诉讼参与人分裂式感性“热闹”中消解。

二、司法公开的知性“茫然”:主体哲学下的认知阙如

中外对司法公开的认知不可谓不多不深。首先,实务界对司法公开的认知主要体现在对司法公开的制度设计和实务操作上,认为司法公开要义在于强调司法对外公开。由近及远加以检索,不难发现,从国际规则到国内规则,从英美法系到大陆法系,无论是国家或相对独立的司法共同体,从刑事审判到、民事审判和行政审判,都从制度层面规定了司法公开规则。《世界人权宣言》、《欧洲人权公约》和《每周人权公约》等均认为司法公开是人们获得公正审判权的基本要求, 同时司法公开还是公民知情权的要求。英国刑事审判判例 和民事诉讼规则 都把公众旁听审判的权利视为审判程序的一个重要方面。美国宪法和相关案例以及属于大陆法系的法国、德国和日本等都确立相同或近似的司法公开原则。我国三部诉讼法都明确规定除了几种特殊情形外,诉讼一律对社会公开。非常明显,在制度设计上往往强调了司法对公众的公开。另外,司法实务中司法公开也往往强调的是司法对外公众以保障公众对司法的享有知情权和监督权。及至最近从最高法院召开司法公开工作推进会 和论坛 到各级地方法院推出的司法公开制度改革 、让百姓更满意 等一系列举措 ,但无不都是停留在搭建平台和拓宽渠道来实现司法对外的公开程度方面,以取得社会认同度为取向 。

其次, 理论界中外学者对司法公开的研究不乏真知灼见 ,主要也强调司法对外公开。国内学者对司法公开的研究,有的从审判视角,有的站在诉讼视角,有的站在某一部门法学的角度,主要提出了三种种观点:其一,审判公开说,从审判视角来看待诉讼公开,因此往往把诉讼公开叫做审判公开或公开审判。审判公开被定义为法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度 。常怡教授对此有过精辟的概括和分类,认为公开审判是现代法治国家普遍遵循的一项重要制度,但对其具体内容的理解不尽相同,概括起来大致有两种:一种是半公开的审判制度,一种是彻底的公开审判制度。半公开的审判制度是指仅仅审理案件中的过程和判决的宣告公开,合议庭对案件的评议不对外公开。不仅合议的过程是秘密进行的,而且合议中的分歧意见也不对外泄露。彻底的公开审判制度是指不仅审理案件的过程及判决的宣告公开进行,对实行合议的案件,评议过程中的少数意见也在判决书中写明或以其他方式向外界公开。 其二,诉讼公开说,认为诉讼公开是整个诉讼程序向外公开 。其三,司法公开说或司法透明说,认为司法公开只强调对群众及社会公开是远远不够的,因为这样尚不能有效地实现司法的公正和效率价值,不能有效地发挥司法的社会功能。因此,司法公开的内容应当进一步扩张。具体来讲,司法公开应当包括实质意义上的公开和形式意义上的公开。前者表现为庭审过程中的举证公开、质证公开、认证公开,庭审中法官的心证公开,判决公开(包括判决的理由公开、判决所适用的法律公开、判决的结果公开);后者表现为案件的审判对当事人公开,对社会公开。 与该说相近的一种观点即司法透明说,认为民事司法应该向当事人公开和社会公开,因为当事人和社会公众对民事司法享有知情权 。

国外学者对司法公开也贡献了不少观点。在国外,审判公开被奉为现代诉讼的一项基本原则,是司法民主的重要标志。著名刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中便指出,“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望;这样,人民就会说,我们不是奴隶,我们受到保护”。 审判公开的目的在于借助社会公众舆论来促进审判公正,制约监督司法权的正当行使。英美法系国家主要是从刑事诉讼保护被告基本人权角度来讨论诉讼公开问题的,理论上一般将诉讼公开还是界定为public trial(审判公开)或 open justice (司法公开),并且一般不对司法公开给予直接的定义。英国著名民事诉讼法学家Sir Jack I.H.Jacob虽然没有直接予以定义,但是他将民事诉讼公开称作民事司法公开,认为民事诉讼应该在众目睽睽下进行,以便公众有机会“审判审判者(judging the judges)”。 英国剑桥克莱尔学院(Clare College Cambridge)著名民事诉讼法学家Neil Andrews将民事诉讼公开界定为民事司法公开,指民事司法应该公开进行以便公众能够见证法律程序的整个过程和庄严。 另一英国民事诉讼法学家执教牛津大学的 AAS Zuckerman教授对此也持类似的观点,不过他还强调了诉讼当事人有要求诉讼对公众公开的权利。 还有一名英国诉讼法学界的新秀曼彻斯特大学的高级讲师Joseph Jaconelli博士认为民事诉讼公开应该包括以下要件:其一,为社会公众包括为媒体代表参加庭审提供完善的设施;其二,作为听审权的一个派生方面,保证传媒代表为那些没有能够获准参加听审的公众能够报道庭审;其三,保证进入庭审中的诉讼资料便利公众使用;其四,诉讼主体(刑事诉讼的被告、民事诉讼中的当事人、法官、陪审团成员以及证人)的名称向社会公众公开。所有这四个方面均认为是公众对司法享有的知悉权和媒体对司法所享有的报道权的组成部分。如果是刑事诉讼,庭审还必须是在被告在场的情况下进行,被告还有权与控方(包括控方证人)当面“对堂”。 据笔者目前掌握的资料来看,美国学者很少对民事诉讼公开下定义。但从他们的论述中显然认为民事诉讼公开和刑事诉讼公开一样在绝大多数情况下都应该向公众公开。 大陆法系国家德国学者认为,民事诉讼公开是指法院前的辩论的公开性和“当事人公开”,前者指“公开”辩论可以让任何人入场,后者指当事人正是获悉法院和对方当事人行为的权利。 法国学者认为民事诉讼公开系指“辩论的公开性” ,这就“意味着强制准许公众进入辩论法庭,无论是在当事人之间进行法庭辩论还是在宣读判决时都是如此。” 

很明显,司法公开存在知性“茫然”,比较集中的观点至多也只是认为司法公开是司法程序对外公开,只有极少数观点提到了司法程序对当事人的公开。对司法公开的如此认知,可以解读为:派生性认知多于本原性认知,司法公开常常被认为是司法存在的派生属性,未将其上升到本原性存在属性来看待;表象性认知多于实质性认知,司法公开往往被看做司法外部形象拓展职能的形式,而作为司法公正的内涵式结构存在常被忽视;工具性认知多于目的性认知,司法公开被认为是实现公正公信的手段,而未将司法公开上升为司法目的本身。存在如此的认知偏失,主要原因从实务界到理论界都有意无意遵循了主体哲学意旨 ,将司法者视为主体,司法者以外的诉讼参与人与物都被客体化,价值追求往往从“我”出发尽力最大化,又与功利哲学易趣别无二致 。从司法公开视角看来,所有参与者都不同程度己方价值最大化,在于司法实践本身太急于功利性回应司法消费者的太功利行的司法公开需求,司法理论界太急于功利性阐释司法公开实践供需的正当性而自身却偏离了正当性。从实践到理论都视一下为当然:司法公开仅仅作为司法的附属环节被推行,而非主体性存在;司法公开常常作为外向性形式公开而非内涵式实质被推行,把公开载体建设等同于司法公开;司法公开常常作为司法公正的手段,而非同体同构的目的被推行。从原点上讲,没有将司法公开作为司法的本质来对待,没有认识到没有司法公开就没有司法,司法公开对司法具有建构性功能。

三、司法公开的理性理性:司法公开的体系建构

首先,必须从理论层面科学界定司法公开并阐释其存在依据,构建司法公开的理论体系。公开作为人类法治文明的成果,之所以成为司法设计者、司法运行者和司法消费者的共同诉求,成为司法程序主体、司法服务对象、司法时空流程、司法场域活动的共性要素(common basic element),在于司法公开契合了人类交互存在和融通发展的人性基础。“交互”和“融通”本质意义上就是“交流”。人是社会中的人,与其他社会成员必然存在交流,如果把交流视为一种相互传递信息的对话,而社会场景中的对话与自然界其他主体相互交流一样,也应在一定规则下主体之间公开运行,作为社会成员的个体参与诉讼这种特定生活时空同样遵循这样的逻辑司法范式:诉讼是一场特定生活时空的对话,是诉讼主体间的相互交流,唯有彼此公开信息才能成就这场交流和对话。审判者是狭义的司法者,从司法者视角看,诉讼就是司法活动及其存在的场域。司法公开体现了司法得以存在和发展的本质属性,这是司法运行的法理基础。研究司法公开机理,实即研究司法运行的理由和原理问题。从概念界定的角度,司法公开机理是以公正为价值取向以公信为系统目的司法发生发展的理由和原理的总称,主要包括司法方式的机制性公开机理和司法结构的体制性公开机理。站在审判者视角,也可以说司法公开机理就是审判运行机理本身。

司法公开机理不仅揭示了司法存在和发展的理据和原理,又是司法诉讼人文理念和价值观的体现。司法公开机理的哲学依据在于公开作为人性需求的主体性基础以及公开作为建构人类社会交流的对话式时空场域的客观性要素,司法公开是各类司法参与主体有机对接建构诉讼对话的特定单元和修复生活对话的特殊手段。因此,可以推论,其一,从存在论视角,司法公开构成司法的本原并保障司法功能的有效实现,故司法公开机理至少应该包括构成性机理和功能性机理两个方面。司法公开构成性机理主要揭示司法公开对司法形成和发展的建构性原理,可以说司法时空参与者主体间公开就构成了司法本身,“诉-辩-判”三方主体性行为和主体间行为无不是各自单方性和交互性“公开信息”而已,质言之,没有司法时空中主体的“公开”就没有“诉”--一种单向性公开,就没有“辩”——一种交互性公开,也没有“判”这种回应性公开。司法公开功能性机理主要阐释司法公开对司法功能的保障性原理,可以说司法公开不仅是对司法信息的主体性和主体间公开,同时还是通过司法信息的交互性公开,使司法公开的主体与诉讼当事人及社会公众正常交流,通过司法时空“主体间有效公开”恢复司法公开主体与诉讼当事人和社会公众的有效沟通,以“司法主体间有效公开”修复“生活空间主体间有效公开”。其二,从价值论视角,司法公开不仅保障司法目的实现的手段,而求构成司法目的本身。这就意味着司法公开对司法目的具有工具价值——司法公开保障司法公正公信的实现,而且还具有其独立的程序正义价值——司法公开直接体现司法公正公信。程序正义不仅要实现,更需要以看得见的方式实现。司法公开作为看得见的公正,是保证程序正义的基本要素,有助于实现实体公正公信。主体间的交互性公开有利于司法自信与他信的流转形成互信,进而实现公信。其三,从实践论视角,司法公开作为一种制度性实践理应包括司法公开结构性制度和司法公开功能性制度。司法公开机理具有人本性和科学性两大目标,人本性目标是应当通过司法公开机理维护程序主体的尊严,保障程序主体性自由与主体间平等,科学性目标是应当强化司法公开程序正当性功能和有效性功能。高度公开和信息对称的诉讼格局会对法官审判活动形成一种倒逼机制,法官当谨慎客观公允平等地对待诉讼双方进而实现程序主体平等和程序正义。司法公开机理具有内向型和外向型两型结构,内向型结构即为对话式司法,司法公开机理下的革新司法审判诉讼模式,是应实现由原来诉讼主体之间的不平等“对抗”转向诉讼主体间的平等“对话”,这即是司法公开机理下司法审判诉讼模式的理性选择。外向型结构即为对接式司法,形成多元合力化解矛盾纠纷机制使社会秩序更趋和谐。对接式司法是在坚持以诉讼为主导下的有机对接各种调解机制解决矛盾纠纷的一种司法模式。对接式司法的开放性是指法院灵活公开地运用各种方式和方法解决矛盾纠纷,包容性是指对接式司法过程中既有象征强有力的公权力之诉的刚性又有非诉调解的柔性。司法公开机理的三项功能是保障诉讼信息对称、保障诉讼主体的程序权利、保障诉讼主体的实体权利,还应满足救济民权、巩固政权、维护法权的需求性。

其次,必须从制度层面设计司法公开的原则规则,构建司法公开的规范体系。

国家治理由对抗式管理转向对话式治理,体现在司法运行中,就是应当以对话式、对接式司法的方式实现诉讼信息在法官与诉讼参与者和纠纷化解参与者之间的对称流转进而促进司法公开,而对话式司法本身就是司法信息彼此公开的诉讼过程或者说有效的司法只有在公开的诉讼中才能真正运行。可以认为,从社会管理到社会治理的背景转换,为重构对话式、对接式司法中的司法公开制度的原则规则,提供了新的场域和空间。

首先,司法公开机理的实践建构应当遵循一些基本原则。其一,主体平等性原则。司法时空参与主体地位平等是司法公开目的和手段正当性的基本要求,没有平等就没有司法公开程序正当性和实质正当性,司法公开主体平等性是司法公开体现和保障司法公正公信的基础原则。其二,行为双向性原则。司法时空中的公开一定是司法参与主体间的公开,而不是司法主体单向性公开,否则诉讼活动无以形成和推进,便会形成只有“诉”的主张而无“辩”的反驳,更无“判”的确认(事实和权利)。没有司法公开行为的双向性,就没有司法时空;司法公开行为双向性是司法公开构建和运行司法时空的行为准则。其三,客体对等性原则。司法公开什么,公开到何种程度,以何种方法公开等均需遵守主体间对等的原则,或称均衡性原则,旨在保障公开主体平等和权利义务衡平,避免司法公开运行中的价值和权利冲突,比如审判信息公开与保密的冲突、保障公众知情权与保护当事人隐私权和个人信息安全的冲突、信息公开一般原则与司法规律的冲突等。其四,程序有效性原则。司法公开程序包括外向性程序和内向性程序。外向性程序必须坚持对接有效性原则,以结构开放性、主体协同性和路径法治性为支撑;内向性程序必须坚持对话有效性原则,以情理感通性、事理说服性和法理裁断性为支撑。

其次,司法公开机理的实践建构应当遵循一些基本制度。司法公开机理基本制度的具体建构包括司法的体制性公开和机制性公开两项制度。司法的体制性公开,即司法外向性程序公开,也就是司法权的开放,也就是纠纷“和力”解决模式的公开,纠纷“和力”解决模式涉及诉与非诉的对接以及司法化解力量、民间化解力量、行政化解力量的整合,涉及纠纷化解治理体系的完善,任何一种化解力量都不可能实现对纠纷的彻底治理,所以司法体制性公开应当遵循实现司法外向性公开的三项原则:结构开放性、主体协同性和路径法治性。司法的机制性公开指的司法内向性程序公开,也就是是司法主体之间沟通方法的相互展示。诉讼本身是一场对话,因此,司法机制性公开就是司法主体之间对话的循环往复。司法机制公开的有效性取决于司法对话是否遵循了“情理感通,事理说服,法理裁断”的基本原则,唯有如此,司法公开才能实现一种功能性方法变革。

再次,建立司法公开的具体规则,旨在规范司法公开的标准和程序以及法律后果。这些具体规则足以规范司法体制性公开和机制性公开的具体内容和形式。这些规则不仅规范各纠纷解决主体的公开,还规制和力解决模式运行过程的公开。在这种集“政权代表元素、民权代表元素和法权代表元素”于一体的纠纷和力解决模式下,应当让涉事当事人和公众明确知晓纠纷解决主体的类别和性质,应该向当事人公开开哪些主体参与纠纷的解决,当事人可以自行选择是否接受用纠纷合力解决的模式来处理自己的纠纷。更重要的是纠纷“和力”解决模式运行过程的公开,如对接的形式、对接的程序、对接的节点的公开等。由于纠纷“和力”解决模式在主体方面涉及司法力量、民间力量、国家力量的整合,在纠纷化解手段上呈现多元性和综合性的特点,在处理原则方面注重不违背法律的前提下的及时性与有效性,因此各纠纷解决主体间案件材料怎样传递,传递的内容包含什么以及内部协调行为等都属于应当向当事人公开的内容,如各纠纷解决主体间如何配合、怎样进行沟通和协调等。在不违背法律的情况下,各纠纷解决主体内部共享信息均应向当事人公开,让当事人知晓自己的问题处理进展如何,相关单位将怎样去做,处理可能得到的结果会怎样,此外,不管是诉讼调解还是其他纠纷解决组织的调解,都不可能回避情理法的关系,应对情理、事理、法理进行充分的说理并公开。司法的体制性公开还包括司法作为专司纠纷解决职责的国家公权力,与人民陪审员制度、司法的社会监督制度的协调对接问题。

司法公开规则同样适用于司法机制性公开的方方面面。司法的机制性公开的要义是将公开对话贯穿于庭审、评议、裁判结果发布、审判管理各个方面和环节。对话式庭审要求构建平等的对话平台,由法官引导当事双方进行有意、有效“对话”,并融合“情、理、法”三种手段,充分保障当事双方的平等话语权。由于对话本身即是一种诉讼程序内的公开的交流,只要对话式庭审得到实现,司法公开自然就会实现。“对话式”评议的要义是无论是合议庭或审委会研究案件,既要实现合议庭成员、审委会委员内部评议的充分对话,同时可以探索合议庭、审委会评议结果与当事人、诉讼参与人等外部主体的对话,根据最高人民法院深化司法改革的部署,重点探索审委会组成人员和决议内容的公开。裁判结果的对话指的是裁判文书应当全部上网,通过互联网媒介实现与当事人及社会公众的无障碍互通交流。“对话式”管理主要是指应在深化司法改革中探索案件请示、院庭长指导监督情况的公开。

最后,这些具体规范还适用于司法公开的责任明确与责任追究。司法公开机制的实践运行,应当以明确责任主体为前提,以创新公开方式为保障,才能实现以对话式司法促进司法公开、加强司法公正、提升司法公信的目标。因此,应当明确立审判执行部门以及审判管理在司法公开体系中的责任主体地位,探索将宣传部门改造为法院公共关系部门。同时,有效推动司法公开机制的载体创新,比如以直播录播为基本形式,拓展司法对外公开方式的多样化;着力构建三大公开网络平台,实现司法公开的全面性;积极运用微博微信等新媒体,创新司法公开方式;大力推行以案例指导制度的形式,加强裁判文书公开的力度。


[1]从笔者参加过有关司法公开的论坛或座谈会,或者与对司法公开专门研究的学者交流,尤其是在重庆市涪陵区作的专门调查均发现司法公开存在许多非理性现象。尽管对司法公开机理存在的误区及问题存在一些价值预判,但力求在不带任务预设和预判的前提下,在重庆市涪陵区范围内进行了客观的实证调查,向社会公众、法官及党政机关工作人员三类不同群体各发放100份调查问卷,回收有效问卷281份。司法公开机理的运行现状应当包括机理本身及其指引下的司法公开运行机制的运行状况。通过对调查发现的问题进行分析,发现了一些司法公开机理及其运行存在的问题。对司法公开主体认识存在偏差,认为法院权力主导型是司法公开决定主体中的绝对力量,忽视当事人在司法公开的主体地位。对司法公开价值认识存在偏差,一定比例的受调查对象放大了司法公开自揭家丑影响司法公信的顾虑,而没有把司法公开作为一种促进司法公正的倒逼机制。对司法公开机理的效果认识存在偏差,对当前司法公开取得的效果过于自信。司法公开规范不足,在对合议庭意见、审委会决议等审判工作秘密事项是否应当公开以及微博微信等新兴媒体在司法公开机理中的作用等问题,实证调查显示各类调查对象之间以及同类调查对象内部尚未形成普遍共识。实证研究还发现司法公开机制在诉讼程序中运行不灵问题,比如欠缺把对话式庭审、对话式司法与司法公开同步一体运行的理念,调解制度的公开在调解保密与司法公开两大原则夹缝之间存在方向性困惑等。

[2]英国大法官休厄特语,转引自陈瑞华:《看得见的正义》,北京:法律出版社,2000年第1版,第2页。

[3]司法黑洞是一个借喻,意在表述司法领域与宇宙“黑洞”现象一样客观存在着一种无法完全认知又不能彻底避免的司法运行非透明现象,此种现象可能蚕食诉讼参与人权利,或可能造成诉讼参与人对其权利受损的心理担忧。

[4]《中共中央全面深化改革若干重大问题决定》多次提到国家治理、政府治理、社会治理的概念,在表述上实现了对涉及执政理念从“社会管理创新”到“社会治理创新”的国家治理策略转变。

[5]江必新:推进国家治理体系和治理能力现代化,载《光明日报》2013年11月15日理论版。

[6]《世界人权宣言》第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《欧洲人权公约》第6条第1款规定:“一般情况下,法院听审应该公开进行。判决应当公开宣布。”《每周人权公约》第8条第5款规定:除非为了保护司法利益的需要,刑事诉讼应当公开进行。

[7]参见AG v.Leveller Magazine 案,详见Melvin Urofsky:《人民的权利——个人自由》,http:usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm,July18,2009.

[8]英国《民事诉讼规则》第39条第2款规定:“作为一般规则,庭审是公开的。”

[9]周强院长出席全国法院司法公开工作推进会要求:充分发挥现代信息技术的作用、全面推进司法公开三大平台建设,参见《中国法院网》2013年11月27日报道,

[10]最高人民法院副院长景汉朝2013年4月12日出席司法公开制度改革研讨会暨“长安杯”征文颁奖典礼,http://www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/sfgkxcyhdzt/zxhd/201204/t20120417_176022.html;最高人民法院:《总结交流经验 继续推进司法公开改革--司法公开工作(北海)调研会综述》,http://www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/sfgkxcyhdzt/zxhd/201302/t20130219_182083.html

[11]罗书臻 余建华 陈 群:《司法公开制度改革:让权力在阳光下运行》,http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/09/id/586838.shtml。

[12]任生心:《创新司法公开让百姓更满意》,  http://news.ifeng.com/gundong/detail_2012_03/01/12879765_0.shtml。

[13]2009年以来,最高人民法院陆续发布了《关于司法公开的六项规定》、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》、《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》、《关于人民法院直播录播庭审活动的规定》等改革文件,在全国范围内确定了100家司法公开示范法院,制定了严格的《司法公开示范法院标准》,http://www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/sfgkxcyhdzt/zxhd/201204/t20120417_176022.html。

[4]薛剑祥、 王秀叶:《司法公开的系统构建——以提高社会认同度为取向》,载《人民法院报》2011年12月16日,http://www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/sfgkxcyhdzt/yjpl/201112/t20111231_168909.html。

[15]如常怡:《公开审判》,载江伟、杨荣新主编:《民事诉讼机制的变革》,人民法院出版社1998年版;黄双全:《论公开审判制度的完善》,载《中国法学》1999年第1期;程味秋、周立敏:《论审判公开》,载《中国法学》1998年第3期。王利明教授在其专著《司法改革研究》和常怡教授主编的《比较民事诉讼法》设有专节对此作了专门介绍。最近有学者专门从刑事角度研究了诉讼公开问题,写成了专著《刑事程序公开论》。对此加以持续研究的有最高人民法院的蒋惠岭主任和西南政法大学的高一飞教授,分别著有《司法公开理论问题》和《司法公开基本原理》,中国法制出版社2012年9月集中推出了包括前两书在内的司法公开系列丛书。笔者也从民事诉讼公开和司法公开两个视角予以关注,并在司法实践中不断探索实验。

[16]江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第330页。

[17]常怡:《公开审判制度的新思考》,相关内容可连接http://www.swupl.edu.cn/changyi/lunwen20.htm。

[18]见常怡主编的《诉讼法文献索引及全文数据库》和《民事程序实体法学参考资料数据库》(光盘版)。

[19]刘敏:《论司法公开的扩张与限制》,相关连接http://www.law-star.com/classnews/fzlt/2002030512.htm。

[20]樊崇义:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第505页。

[21]转引自卞建林:《媒体监督与司法公正》,相关连接http://www.jcrb.com/zyw/n184/ca103747.htm.

[22]Sir Jack I.H.Jacob, The Fabric of English Civil Justice, Stevens & Sons Ltd.,1987,p.21-22.

[23]Neil Andrews, English Civil Procedure—Fundamentals of the New Civil Justice, Oxford University Press,2003,p.78.

[24]AAS Zuckerman 认为, “As a general principle, court proceedings should be held in public. In England, this principle, to which we may refer as the publicity or transparency principle, has two distinct aspects: a public aspect and litigant-related aspect. The public aspect implies that members of the public have a right to attend court proceedings, subject to practical limitations of space and good order, to inspect certain court documents and to publish what has passed in open court. In addition to the rights that every member of the public enjoys, parties to civil proceedings have an additional right to insist that their dispute is adjudicated in a place that is accessible to the public. Infringement of this right may undermine the validity of the proceedings. ECHR, art 6, recognizes only the latter right.” 参见AAS Zuckerman 著Civil Procedure(LexisNexisTM UK 2003版)第.81页。

[25]Joseph Jaconelli, Open Justice---A Critique of the Public Trial, Oxford University Press, 2002, p.2-4.

[26]可参见Adversarial Legalism---The American Way of Law by Robert A.Kagan published by Harvard University Press in 2001.

[27]【德】奥特马•尧厄尼希:《民事诉讼法》(中文翻译版),周翠译,法律出版社2003年版,第145-147页。

[28]【法】让•文森、赛尔日•金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(中文翻译版),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第562页。

[29]【法】让•文森、赛尔日•金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(中文翻译版),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第564页。

[30]笛卡儿以来的启蒙哲学推崇一个抽象的主体,即我、自我。自笛卡儿把“主体”或“自我”规定成一切意义和价值的源泉和基础,自然界和其他人的性质、语言和行动的意义都随“自我”的含义而界定。认知主体成了哲学的出发点,个人成了合理性的承担者。随之,独立的行动个体的观念、科学和启蒙的观念以及进步的观念等等,都被现代人热情接纳。自我决断、自我实现、自行其是、自我表现成了现代主体摆脱上帝、传统和社会束缚后新的存在样式。但是,从笛卡儿哲学产生以来直到20 世纪末,不断有学者反思和批判其主体哲学和主体观念。这样的主体后来遭到了众多学者的批判。尼采是一位较早批判主体哲学的哲学家。尼采将身体提高到一个显著的地位以对抗之,弗洛伊德用一个散乱的并通常对自己的意识一无所知的心灵取而代之,海德格尔和梅洛- 庞蒂将这样的主体重新放到世界中来考察,以此来消解它的孤立性。各家批判使流行一时的主体哲学走到了尽头。

[31]张伟琛:《对主体及主体哲学的批判》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_543091b30100qsmt.html。虽然功利主义自20世纪70年代以来失去了一统天下的地位,但是它目前在当代道德哲学和政治哲学中仍然是一支重要力量。按照其论证的逻辑,我们可以把功利主义分为三种,即行为功利主义、规则功利主义以及双层功利主义,其中后两者是为克服前者的困难而产生出来的,同时它们也产生出了新的困难。然而,无论在理论层面还是政策层面,功利主义在当代西方社会都占有重要的地位。参见姚大志:《当代功利主义哲学》,载《世界哲学》2012年第2期,http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZXYC201202006.htm。


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