文 | 中国政法大学民商经济法学院教授、商法研究所所长 王涌

《公司法司法解释（四）》涉及股东代表诉讼的条文共4则，即第二十三条至二十六条，对于司法实践中存在的一些主要争议问题明确了规则，这是我国股东代表诉讼制度的一次新发展。

三点进步

第一，明确了股东代表诉讼中各方当事人的诉讼主体地位。

1. 在股东代表诉讼的前置程序中，可能引发公司对董事或监事的诉讼。根据《公司法》第一百五十一条的规定，该诉讼虽是在股东的请求下启动的，但其性质并不是股东代表诉讼，而是公司的直接诉讼，所以，《公司法司法解释（四）》第二十三条列公司为原告，符合法理。

该条在今后的实施中，还需进一步解决的问题是：在对公司董事的诉讼中，公司为原告，监事代表公司起诉。在诉讼中，监事的权力范围是什么？与董事会和股东会的权力关系如何协调？在诉讼中，监事是否需要服从股东会的决议？股东会是否有权决定撤诉？

2. 该司法解释第二十四条第一款规定确定了公司在股东代表诉讼中的地位—第三人，这是对司法实践中已经成熟的做法的总结和确定。

3. 第二十四条第二款规定尊重每一个符合条件的股东参加股东代表诉讼的权利，这有利于共同承担诉讼成本与风险，值得肯定，但也会出现作为共同原告的股东之间出现矛盾如何处理的问题。

第二，明确了股东代表诉讼胜诉利益的归属。

因为股东是代表公司提起诉讼，在诉权背后的实体法权利是属于公司的，因此，该司法解释第二十五条规定，胜诉利益自然属于公司。当然，也有国家规定例外情形。在美国，如果存在特殊情形，股东可以在胜诉利益中直接获得相应的偿付，例如，公司处于清算中，或侵权人实际控制着公司等。在今后的实践中，我国《公司法》的修改也可以考虑写入例外规定。

第三，明确了公司承担股东参加诉讼所支付的合理费用的责任。

在实践中，股东代表诉讼的一个重要阻碍就是诉讼费和律师费用，因为这对于中小股东而言是沉重的负担。有人认为，高额的诉讼费可以防止滥诉，但准确地说，这不是防止滥诉，而是抬高门槛、限制股东代表诉讼的数量，最终导致只有那些能够承担高额诉讼成本的股东才有可能提起股东代表诉讼。所以，在实践中，股东代表诉讼通常是股东中的“大阿哥”和“二阿哥”之间的游戏，而真正的小股东则已经被排斥出局了。

这是我国的特殊情形，与其他国家不同。美国法院对案件只收取小额诉讼费，当事人承担的诉讼费用主要是律师费用。美国法律还强制公司承担股东代表诉讼的律师费用—股东代表诉讼胜诉，给公司带来直接的财产利益，律师费可从中支付。这一制度设计激发了律师参与、甚至推动股东代表诉讼的积极性。

《公司法司法解释（四）》第二十六条的规定在一定程度上减缓了股东的诉讼成本。在今后的实践中，可以对该条款中的“因参加诉讼支付的合理费用”一语进行宽松解释，以扩大第二十六条的作用。此“合理费用”，除已经向法院缴纳的诉讼费以外，还应包括律师费等。

总之，《公司法司法解释（四）》的上述规定对于解决股东代表诉讼中的常见争议，统一规则，将有良好的作用。

三点遗憾

当然，遗憾也存在，《公司法司法解释（四）》对一些重要的问题，表现出过于谨慎的态度，主要有以下几点。

第一，《公司法司法解释（四）》最终稿删除了2016年8月最高人民法院讨论稿（以下简称“讨论稿”）中的“双重股东代表诉讼”。

虽然在《公司法司法解释（四）》最初的公开征求意见稿中，没有规定双重股东代表制度，但是，在讨论稿中，第二十九条规定了双重股东代表诉讼：“全资子公司的董事、监事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定情形的，母公司的股东可以依据公司法第一百五十一条规定的条件和程序，请求全资子公司的监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼或者以自己名义直接向人民法院提起诉讼。人民法院依法受理后，全资子公司和母公司应当作为第三人参加诉讼。母公司的股东提起前款规定的诉讼时，应当请求被告向全资子公司承担民事责任，请求被告向母公司承担民事责任的，应当驳回起诉。”

双重股东代表诉讼是股东代表诉讼制度的新发展，许多国家的公司法都确立了该制度。我国《公司法》是否也应确立该制度是一个重要问题。

笔者认为，在我国《公司法》实践中，存在对中小股东法律救济的步伐赶不上控制股东非法转移资产的步伐，双重股东代表诉讼制度十分必要。目前，有一例正在诉讼中的典型案例：提起股东代表诉讼的M公司的小股东认为，公司的董事和大股东利用控制权，设立子公司，并通过评估，压低公司出资的价值，将公司资产非法转移至子公司，之后，又通过子公司的违法增资，将利益转移至第三人，严重侵害了M公司和中小股东的利益。按现行的法律规定，小股东可以提起的股东代表诉讼，只能主张M公司对子公司的出资行为无效，但无法主张子公司的增资行为无效。双重股东代表诉讼则可以解决这一在实践中普遍存在的问题。

股东代表诉讼无论对于民企还是国企，都有积极的意义。例如，华润股份的小股东在香港提起股东代表诉讼，起诉公司董事长宋林，对于大陆国企反腐就起到了良好的作用。双重股东诉讼的机制可以更充分地发挥这方面的功能。

第二，最终稿删除了讨论稿中关于股东代表诉讼中的“调解”的规定。

在讨论稿中，第二十六条规定了股东代表诉讼中的调解的问题：“依据公司法第一百五十一条的规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应当向人民法院提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议，章程另有规定的除外。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。”

该条涉及原告股东在代表诉讼中处分性诉权的行使问题，是股东代表诉讼中不可或缺的规则。笔者认为，应保留这一规定。

第三，其他重要问题。例如，股东代表诉讼的权利和董事的商事判断权的关系，事关股东代表诉讼的功能定位，司法解释没有涉及，有待积累经验，进一步完善。

在公司法历史上，自英国Fossv. Harbottle案以来，股东代表诉讼是作为对公司独立人格和意思自治原则的一个例外规则发展起来的，许多国家在程序上实行司法许可制，对股东代表诉讼进行严格审查，我国却没有。其中的原因是值得分析的。

关于股东代表诉讼，我国《公司法》仅设置了前置程序，而无对个案中的代表诉讼正当性的实质审查，所以，我国实质上是采纳了登记制，而非许可制，这与我国司法改革确立的立案登记制在一定程度上是一致的。

在英美国家，股东代表诉讼是否可以启动，需经法院的审查和许可，有关经验值得考虑。例如，澳大利亚法院审查的标准包括：起诉股东的善意、诉讼是否符合公司利益等。

在爱尔兰，法院审查的程序则是：股东提起股东代表诉讼的申请后，公司董事提交答辩状，法院组织全体当事人参与听证会，再决定是否许可股东代表诉讼的申请。其中，诉讼是否符合公司利益是审查的重要内容，因为董事具有商事判断权，即使董事对于侵犯公司利益的他人决定不予起诉，该决定也可能符合公司利益，在董事行使商事判断权的范围内。相反的，股东代表诉讼则可能不符合公司利益。

我国缺乏这一审查机制，但我国制度的独特性在于，通过高额的诉讼费制度，提高了股东代表诉讼的门槛，但这是把双刃剑，其既限制了滥诉，但也遏制了合理诉讼的提起。未来我们可以考虑这样的改革方向：一方面降低诉讼费的门槛，另一方面强化对股东代表诉讼在个案中的正当性的司法审查和许可制度，以保障司法资源的合理配置。

目前，我国公司法规则供给存在困境，无法满足司法审判对规则的刚性需要。一方面，立法过于简单，例如英国公司法是1200多条，我国《公司法》仅200多条。另一方面，我国不实行判例制，无法及时充分地供给裁判规则。本应依赖司法解释，但司法解释和立法一样仍然存在周期长、规则简单、空白多等问题。所以，笔者建议，今后的司法改革一定要重视“法律规则的及时、充分的供给”这一司法内科的问题。