文 | 福建省漳州市中级人民法院研究室副主任 郭兰君

“强制性规定是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，它多规定于公法中。”我国《合同法》第五十二条第（五）项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，即将施行的《民法总则》第一百四十三条也将“不违反法律或行政法规的强制性规定”作为民事法律行为的有效要件。这就为强制性规定进入私法领域提供了畅通无阻的通道。强制性规定在多大程度上得以介入私法领域的问题，在民商事领域往往表现为个案的合同效力之争。妥善考量国家管制与意思自治的轻重，合理寻求公共利益与私人利益的平衡，对案结事了往往具有举足轻重的作用。因此，违反强制性规定的合同效力判断问题，在审判实践中具有重大研究意义。

从《民法通则》第五十八条的“违法即无效”到《合同法》及其司法解释的层层限缩，再到《民法总则》第一百四十三条的规定，我国违反强制性规定的合同效力认定制度经历了从严格管制到日益尊重私法自治的过程。然而不同时期颁布法律法规依然存在着大量强制性规定，且大部分规定既无独立的规范内涵，也未直接指明违法后果，仅能为法官处理违法行为提供概括指引。民法通则虽然将认定模式定格在不违反法律或行政法规的强制性规定，《〈合同法〉司法解释（二）》也将“强制性规定限缩为“效力性强制规定”，但囿于概念的不确定性，立法或司法解释试图以“区分法”和“位阶论”共同构筑的“限缩型合同效力认定模式”难以廓清审判实务中的种种迷惘。正如有学者认为，“法官有点像在度量衡发明以前的市场肉贩，只能用手掂掂案件的分量，凭经验就作了要不要让该管制法规介入此一私法关系的综合判断。”

通过域外考察可以发现，在法律方法上，各国或地区已逐渐放弃对形式标准的寻求而转为对实质标准的把握，解决问题的重心转为对法官的概括授权，由“法官在具体个案当中综合各项因素，权衡相关法益，能动地进行价值补充，由司法来形成一套法律行为控制标准，并在此基础上确立更富有弹性的合同无效制度体系，以促成公法和私法体系的动态平衡。”通过对最高人民法院公报案例和再审案例的类型化梳理，可以发现利益衡量是弥补立法不确定性的最佳方法。最高人民法院通过引入公共利益、诚实守信、公序良俗等基本原则进行利益衡量以探求立法意旨，从而达到个案中意思自治和国家管制的平衡。

“没有独断的真理，只有永恒的对话和诠释。”在合同效力认定上，“利益衡量分步论证法”意在避免空洞的公式推论，通过对合同所处的阶段区分、当事人诉请无效理由之正当性考量及合同无效认定之必要性分析，将抽象的价值衡量转化为分步解析的逻辑思维过程：

第一步：诉争合同所处阶段之区分。区分合同所处的具体阶段：成立－生效－履行。合同成立是合同生效的前提，合同未生效是指法律行为欠缺特别生效要件，并可由当事人、第三人或国家予以补正。而无效则是指某一法律行为“因其反社会性而不能见容于法律秩序，”也不可进行事后补正。实践中，当事人往往将合同不成立、不生效混同于合同无效，加上纷繁复杂的案情，法官处理此类纠纷时常常忽视对合同所处阶段的区分。因此，在个案中，注意区分讼争合同所处的阶段往往是效力认定不可忽视的环节。

第二步：当事人诉请无效理由之正当性考量。“任何人于解释法律时，须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在？立法趣旨之探求，是阐释法律疑义之钥匙。”因此，对已生效的合同，首先要从当事人诉请无效的理由及引用的法条来初步确定案涉的强制性规定并仔细探寻所引致的强制性规定的立法意旨。在合同效力认定的正当性考量中应注意：1.如果依合同目的解释原则，合同以一种法律关系解释为无效，以另一种法律关系解释为有效时，从保护交易安全的角度出发，应尽可能将其解释为有效。2.在考察立法旨意与法律行为的关系时，有必要辅以公序良俗、重大公共利益维护等基本原则作为适用强制性规范的正当性之补强。3.关注法律行为的违法性，还应考察合同法律行为是否违背宪法、刑法等公法的基本规定。当强制性规范所欲保护的是宪法层面的人身和人格权利（如生命健康利益、人格自由和人格尊严）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权，婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，因为这些权利在位阶上明显高于契约自由的利益，因此，侵害这些权利的合同原则上应认定无效。

第三步：似是而非的效力认定问题之必要性分析。当强制性规定未明确说明实施某种行为将导致合同无效，在个案的效力认定上似是而非时，必要性分析有助于拨开迷雾，探寻在现有法秩序之下，强制性规定所欲保护的利益是否明显优先于当事人的合同自由和交易安全。具体考量的因素包括：

1.违法行为的受害者是否特定？受害者为不特定当事人，则意味着合同违反的是社会公共利益，可能导致合同无效。若仅对特定当事人利益造成侵害，就应赋予受害人选择权，认定该法律行为可变更可撤销行为。

2.国家管制的对象是什么？是否涉及交易安全保护问题？如果法律仅禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人的保护问题，做好合同效力弹性评价的个案平衡，以彰显司法对交易安全和诚信原则的维护。

3.是否符合契约管制的成本效益？经济分析法学认为，法律对社会产生有益影响的核心思想是“效益”，司法过程应尽量减少社会成本，裁量结果应以社会资源的优化配置和社会财富的最大化为追求目标。因此，要关注合同是否已经履行以及通过履行？合同瑕疵能否被修复？对非严重性瑕疵，则要看立法是否已经设定了相应的行政处罚。如果立法已设置了遏制违法行为的行政处罚，则在合同已履行的情况下，应慎重考虑履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则会极大地浪费社会成本。