文 | 辽宁师范大学法学院院长、教授 丁慧

在私法领域，意思自治、伦理习俗和国家强制始终呈现出一个相对博弈的状态。在调适个人、家庭和国家的紧张关系上，由于两千年儒家传统的浸润和影响，我国所面临的挑战显然要远远大于许多西方国家。因此，在制定中国民法典的背景之下，怎样进行法律表达和制度设计，从而使上述关系得以调适得当，尤为必要。

十八届四中全会的决定为民法典的制定确定了时间表和路线图。我国《民法典》编纂与《德国民法典》思路大体相当，先总则后分则。民法典采用潘德克吞体系，就总则而言，它将蕴涵于民法体系各具体制度中的具有共通性的规律进行层层提炼和抽象，形成“公因式”的共同规则，并以此提纲挈领地统领整个民法各个制度。毋庸置疑，民法典只有具有了总则，整个民法典才具有了灵魂与纲领。这样一来，就有一个重大的理论和实践问题浮出水面：既然民法总则是适用于各分则的共同性规定，就婚姻、收养等纠纷而言，如婚姻家庭编有规定的，理应适用婚姻家庭编的有关规定；婚姻家庭编对此未作规定的，身份关系能否与财产关系共享民法总则的一般原理和规则？身份财产关系能否准用财产法的一般规则？适用的范围究竟有多大的空间？这在法学界始终存在着诸多分歧。

如今，《民法总则》已经颁布，即将实施。《婚姻家庭编》正在紧锣密鼓的起草过程之中。身份法具有天然的“异质性”，身份法与财产法的个性远远大于其共性。身份法具有天然的“过敏性体质”，因此在进行《婚姻家庭编》的起草时，必须要给予足够的重视与警醒。主要考虑的因素大致如下：

民法总则与婚姻家庭编立法宗旨的适度分立。适度分立的目的是需要理顺意思自治和国家强制的关系。身份法上意思自治的有限性和法律行为内容的有限性，主要是源于身份法上权利义务的整体性，对于基于人伦秩序上而产生的权利义务，并不能任由私法主体的意志而自由创设、增减和取舍。众所周知，财产法上的“买卖不破租赁”的原则，就是限制“所有权绝对”，具有社会法机理和属性，而亲属法上的“扶养”，继承法上的“特留份”的规定，都是具有国家强制性特征的社会法规则。在公、私法规范的连接点上，身份法必然要把较多的社会法转轴规范切割进来。因此在平等主体和平等保护的基点上，必须规定“特殊保护原则”。又如协议离婚审查阶段的离婚考虑期制度设计，还要考虑是否必要在离婚制度中增加苛刻条款，即指配偶一方依据法定离婚理由请求离婚时，纵然法院已经认定符合法定的离婚理由，本应准予离婚，但如果离婚会对对方或子女造成严重困难的，法院有权判决不准离婚的制度。

人文主义和物文主义立法导向的必要区分。身份财产关系是建立在身份法与财产法的交错点上，身份财产行为以身份关系为基点，夫妻家庭关系是以“情”“ 性”“种”为目的人伦秩序的结合，显然不同于合伙、公司这类以纯粹的经济利益的结合体。即使身份之下的具有经济内容的财产关系，也决不能简单地直接套用财产性规则，否则贻害无穷，直接会撼动婚姻家庭的根基，继而带来诸多的难以解决和修复的社会问题。仅以夫妻债务清偿制度为例，现行法对于夫妻共同债务的推定规则从目的推定制扩张为合意推定制和利益分享推定制（《〈婚姻法〉司法解释（二）》第二十四条所确定的规则），后者违反了婚姻法确定的目的推定规则，婚姻家庭编关于夫妻债务的推定规则如何取舍？夫妻共同债务的认定标准和责任范围究竟如何确定，择取何种立法导向是个关键问题。

总则与分则及分则内部体系的应有梳理。在总则与分则的外部关系上，有进一步梳理的必要。以监护制度为例，婚姻家庭编与民法总则中监护制度的关系如何梳理和展开，有许多不同声音。《民法总则》“自然人”一章的第二节中，使用了14个条文规定了监护制度的一些基本问题，监护制度无论是在立法理念还是制度设计上既有创新，又有发展。严格说来，民法总则只是对通则性的问题作出规定，一些具体问题需要在分则婚姻家庭编中得到细化。依潘德克吞体系的立法例，监护就是在亲属编以专章规定。

在分则内部的体例上，是继续沿用潘德克吞体例，还是有所创新？即我国民法典能否寻求一种不完全同于德国民法典的编纂思路，将“人法”置于分则的首要地位？早在罗马查士丁尼法学阶梯就已经出现了将身份法置于财产法之前的立法体例，德国民法典改变了这种立法体例。对此，国内有些学者认为，民法典的体系结构应与人文主义精神相互联系。当然，也有很多学者认为，立法体例的编排顺序和逻辑差异与人文主义的精神气质并无关联。如果我们暂且忽略“是否关联”的学术争论，将独立成编的婚姻家庭法置于“物法”之前，也会反映立法精神的一种昭示和彰显，笔者深以为然。

身份立法与相关司法解释的科学衔接。随着民法总则的生效，我们可以进行预判，该法实施后，最高人民法院必然要进行大量的司法解释工作，成文法的确定性和不确定性，一旦遇上纠纷复杂的社会关系，极易出现“理解有歧义，适用有真空”的局面。司法解释的法律渊源地位在我国无法撼动。尽管如此，成文法行为规范的功能必须受到重视。在制定司法解释时，不能忽略裁判规范同时作为行为规范所具有的价值引领和行为引导的功用。“一事一议”的法源的制定模式，在实践中着实产生许多问题。司法解释的制定往往只考虑具体问题，基本上成了法官用于办案的技术依据。忽略条文的统一与衔接，导致具体条文出现自相矛盾的情形，也导致了立法价值取向上的偏差。这里实际上客观存在着一个“主从”关系的问题，司法解释应当从属于身份基本法的引领。

所以在分则的制定中，应当格外重视立法技术的问题。在身份法律制度的设计中，应该贯彻以下思路，即着手法律编纂工作，把相关的规范性文件进行整理加工，把现行的有关司法解释及部门规章的内容吸收到立法的相关部分，同时废除这些司法解释。尽量把身份法律制度以基本法的形式表现出来，从而改变目前法源分散、规范不一的局面，从技术和技巧上彰显立法的科学性。

除上述之外，在对身份关系进行立法考量时，还有一个十分重要的问题，就是身份法律关系适用民法总则范围要适度限缩，如身份行为的效力规则与法律行为效力规则的区分度等诸多问题需要在制度设计时予以明确。