文 北京大学法学院教授 徐爱国

中国法院博物馆部分展品 摄影 韩璐

   “文化”与“法律文化”都有多重含义，容易引起歧义。为了在语义上保持一致，在讨论法律文化、司法文化和法院文化之前，有必要从“词与义”的角度对法律文化、司法文化和法院文化三词予以辨析。总体说来，法律本身就是一个文化现象，法律文化是文化的一个亚类。司法文化与法院文化是法律文化中的特殊文化现象，司法文化与法院文化有交叉之处，前者以司法权为核心，区别于立法文化和行政文化，后者以司法组织为核心，区别于公安文化、检察文化和狱政文化。

文化与法律文化

   法律文化一词，至少包含三层含义。首先，文化与自然相对，自然排除人为。自然加上了人类活动的印记，便是文化。人法地、地法天、天法道、道法自然，自然为本源，人为为现实。西南发现了三星堆，我们称之为三星堆文化；东北发现了玉猪龙，我们称之为红山文化，这是考古学意义上的文化含义。在法律世界，有原告与被告、陪审团、法官、法庭、法警，乃至于监狱和刑具，有法典、法条、规则、议事程序、裁判条例，还有法律的规则、原则、标准、公共政策、拟制与推定。简而言之，法律有器物、制度和理念，表现形态既有有形之物，又有无形之物。从自然与文化相对概念而言，法律并无纯粹的自然，器物、制度和理念都是人造之物，由此，法律本身就是文化。

   法律也涉及自然之物，但是，当自然纳入到人为法律框架的时候，自然之物不再是纯粹的自然，而是人为的自然。法律的基本原则是，以事实为根据，以法律为准绳。在法律判定的简单推理中，法律规定为大前提，事实认定为小前提，然后得出结论。这里，案件的事实是自然，是曾经的实际发生，但是事实的认定则是事实加上了人类的判断。这是一种主观的事实，而非客观的事实。被告在加油站抽烟，导致火灾，自然的解释与人为的解释是不一样的。从自然的解释上，加油站的火灾是汽油遇火，发生燃烧的原因是空气中的氧气；从法律的解释，火灾的原因是被告抽烟。如果从自然解释，被告并无责任，而从法律解释，被告要承担法律责任。

   其次，习俗与法律相对，如果我们认定法律是一种文化，那么习俗是否属于法律文化就是一个疑难问题。习俗是人类长期活动自然形成的生活方式，法律则是人为的创制、执行和适用。习俗是历史学、社会学和人类学研究的领域，都是“科学”研究的客观对象；反之，严格意义上的法学，则把习俗排除在法律世界之外。例外的情形是，只有当主权者认可了习俗和惯例、并纳入到法律体系之后，习俗才是法律。

   按照圣经的说法，人类的始祖只有亚当和夏娃，两人繁衍而有芸芸众生，因此，近亲婚姻和乱伦就不可避免。这是一种习俗。但是，乱伦会引起家庭与社会的动荡和不安，近亲婚姻会导致繁衍的短缺和劣质，法律就得禁止近亲婚姻和家庭乱伦。古罗马神学家奥古斯丁如此区分了习俗与法律，称两者矛盾是人类早期的困境。历史的材料也印证了这一点，古希腊神话中奥狄浦斯杀父娶母，古埃及国王王后兄妹婚，古代中国的贾宝玉、林黛玉和薛宝钗的表兄妹关系，都是近亲婚姻或乱伦的典型。

   北洋政府时期的司法原则是，有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依条理。这个原则很好地解释了习俗与惯例在法律中的地位，或者说，习俗只有在扩展的意义上才算是法律文化现象。从法律思想史上考察，法律是主权者的命令，是由国家强制力保证实施的行为规范，这里，法律的基本要素是主权、命令和制裁，习俗不属于法律。转换发生在20世纪初。社会学家和人类学家说，早期人类虽然没有现代国家和主权的概念，但是习俗的确是人类生活的准则，起着现代法律规则的作用。这就意味着，当我们对法律的理解发生转向，从“主权国家规定的行为规范”到“人类生活的规则”的时候，习俗也是法律文化的一部分。

   再次，法律的一般文化属性和特殊文化属性相对。如果不想仅仅停留在法律哲学层面理解法律文化现象，那么我们就要走进社会学和历史学的层面，区分法律文化的一般属性和特殊属性，由此法律文化延伸出相似的其他概念，如法律传统与法系。不同的时间和不同的空间，法律文化特性并不相同。从这个意义上看，法律文化是一个丰富多彩且异彩纷呈的世界。

   儿媳妇在农田里干活，忘了给在家的婆婆做午饭，或者，儿媳给婆婆做了素餐，而婆婆想吃肉，婆婆一气之下上吊自杀。事件若发生在大清帝国，儿媳要判流刑；事件发生在今天，儿媳不承担任何责任。判流刑的法律，体现了家族本位的文化；判无罪的法律，体现了个人权利本位的文化。时代不同，法律文化各异。按照犹太教的经典《塔木德》，犹太人是可以多妻的。通常地，在两种情况下，犹太男子可娶二妻：其一，原配生活十年后无子，丈夫可以娶他女，但是不得抛弃原妻；其二，兄弟死亡，犹太男子可以娶兄弟之妻为妻。犹太教义可以多妻，而6世纪的首席拉比发布了多妻禁令。实际的情况是，当时的犹太人分散居住欧洲和中东各地，其中生活在耶路撒冷地区的犹太人，属罗马法法域，他们实行一夫一妻制，而生活在巴比伦地区的犹太人，属波斯法法域，他们实行多妻制。同样一个民族，同时既有一夫一妻制，又有多妻制，这是空间差距导致的不同法律文化。

司法权与司法文化

   我们对“司法”赋予了太多的含义。“司法是法律的适用”，“司法”即是正义，都从不同的角度解释了“司法”。司法机关一词，也充满了歧义，它仅仅指向法官适用法律的机构，还是包括公安、检察官、法官和狱政在内机构的总称？这里，我们把“司法”界定为以审判活动为中心的法律适用活动。

   立法权和行政权的主动和专断，司法权的被动与保守，可以通过抗击恐怖主义分子的早期实践来说明。在美国“911”恐怖袭击事件之前，对恐怖主义分子的处置是通过司法机关的法律审判进行的，恐怖主义分子违反了国内和国际刑法，是一种犯罪。“911”之后，美国总统宣布对恐怖主义发动一场战争，法律问题演变成了政治问题，反击恐怖主义的权力中心从司法权转至立法权和行政权。美国及其盟军抓获基地组织的恐怖主义分子之后，扣押至位于古巴关塔那摩的美国军事基地，组建军事法庭予以审判。这是行政机关下属的特殊审判机关，不给被告人配置翻译、不经过严格的证据出示和审查程序、不配备辩护律师、不批准人身保护令、不公开审判、不提供正当法律程序的保护。一旦发现被抓获的恐怖分子为美国人，则立刻转移至美国境内弗吉尼亚军事基地，委托联邦上诉法院予以审理，这里，司法审判是严格意义上的司法行为。被告人享有美国宪法规定的刑事被告人所有的权利：人身保护令、正当法律程序、严格证据出示和审查。简言之，行政权主导下的军事审判，起诉与辩护是爱国者与敌人的关系，司法权主导下的联邦司法，起诉与辩护是国家与公民的关系。前者是通过战争反恐，后者是通过法律反恐。

   如果我们回溯到古代社会的司法权特性，那么司法文化的多样性就更趋明显。原初社会的审判是神判，把嫌疑人扔到水里，看他是沉下还是浮起；让嫌疑人吞下一大块奶酪，看他是顺利吞下还是噎住；把嫌疑人关进屋子，放进独角兽，看独角兽是否用角触他。古雅典的审判是民众的狂欢，有公民权的人组成大陪审团，控辩双方以修辞术打动陪审团，双方依据的不是法律和规则，而是他平时的表现和道德品质，陪审团成员们投票决定双方当事人的胜负。中世纪对女巫的审判，以嫌疑人认罪为主，承认与魔鬼撒旦有罪恶的交易。如不自认罪行，则施予酷刑，或者在嫌疑人身上寻找与魔鬼交易的证据，那些长得丑的、身上有疤痕的、眼睛失明的、身体残疾的，都有可能被认定为施行巫术的证据。16-17世纪，整个欧洲盛行猎杀女巫的运动，她们被大量地送上十字架或火刑处死。

法院文化与制度建设

   法院文化与司法文化有交叉之处，因为法院是司法审判的中心场所，司法活动通过法院组织得以完成。为了区分司法文化与法院文化，这里把司法文化限定于司法权的活动所展现出来的文化现象，而法院文化限定为司法组织特有的机构文化现象。法院是司法的组织系统，一个组织系统的构建，至少包括场地、主体、教义、活动方式和组织结构等构成元素。应该说，组织构建的每个要素，都呈现着不同的文化特质。

   法院有自己的场地文化符号。以法庭的选择为例，雅典的审判场所选择公共的广场，在夜间进行审判。公共场所显示审判的公开，夜间审判体现着仔细倾听当事人的发言。马锡五审判在乡间田野进行，以实现人民司法。英国亨利二世派法官到英格兰各地巡回审判，以显示国王对臣民疾苦的关怀。以审判公开为例，国际刑事法庭、加拿大和德国的法庭允许媒体进入法庭直接转播，以体现法律的公开和公平；美国联邦法院禁止媒体进入法庭，以显示法庭的庄严和法官不受外界的干扰；中国曾经有过的公开宣判和批斗大会，则显示人民政权对敌人的仇恨。有些国家法官有头套、长袍和法槌，律师也有头套和制服，不同的服装和装饰意味着各自的身份等级。原告被告、陪审团、法官、检察官、辩护律师、证人在法庭上位置的选定，同样包含了不同的符号和意义。

中国法院博物馆“中英文化周”部分展品摄影 韩璐

   以法官资格、遴选、权利义务、职业伦理来看，不同的文化背景，法官主体文化符号也不一样。古代社会只有老人和权贵才充当法官，现代社会则强调法官的职业特征，只要受到严格的法律教育、通过资格考试、得到任命就可以充当法官。有的国家要求担任法官之前有相当时间的法庭实习期，有的国家则从律师中选任法官。美国联邦法官多采任命制，少数法域也存在选举而来的法官。前者体现了精英性，后者体现了民主性。有的国家法官具有绝对的法律豁免权，除犯罪或严重过失外，终身任职，有的国家法官则对自己审判的案件终身承担无限纠错责任。有的国家法官薪金走议会预算，有的国家走政府预算。有的国家法官只对法律和良心负责，有的国家的法官要对议会负责，有的国家的法官要对自己的党派负责。要解释这些差别性，只能说背后的文化背景不同。

   法院组织是一种结构，主体、场地、教义、程式、推理等不同元素依照不同的构造方式，形成不同的法院文化。每一种法院制度的设立，都带有国家和民族的个性。这些个性与特点的有机组合，就构成这个国家的法院文化属性。