一、问题的提出:执行难的现实背景下执行权强化的必要性和重大意义

执行难问题是我国执行工作长期面临的现实困境，尽管理论界及实务界对执行难的原因和解决路径存有分歧，执行难的现状却是不争的事实。我国执行机构设置于法院内部，执行工作与审判工作密切关联，很多当事人将执行与审判工作视为一体，一旦执行难问题使得生效的民事判决设定的给付义务形同虚设，民事判决确认的民事权益成为“镜中花，水中月”，法院便随之陷入“叫卖生效判决书”（1）等囧闻之中，进而使得大量权利义务关系明确的民事纠纷不能得到自动履行，倒流入诉讼阶段，助推诉讼爆炸，加剧法院案多人少的矛盾。强化执行权运行，是解决法院工作面临的现实问题的必然要求。

1．强化民事执行权是司法程序终局性特性的应有之义

执行权是司法程序的最后组成部分，其具有终极终局性。矛盾纠纷经过一系列程序后在审判程序达成终局结果，但是仅仅是一个结论。一旦当事人不主动履行判决义务，执行程序得以启动，执行权就成为最终极的保障。目前，能够主动履行判决确定义务的当事人为数不多，导致矛盾纠纷虽经终局性裁判，但是当事人之间的矛盾纠纷并没有因判决而结束，而是导致申请人长期奔波要求履行甚至自行采取不理性措施乃至信访等。因为被执行人的种种逃避履行或其他行为导致终局性不能实现。执行权的不断强化无疑能够解决现实中生效裁判沦为一纸空文，司法程序虽具有终局性但不能终局的尴尬情景。

2、强化民事执行权是维护胜诉当事人的法律权益的必然要求

民事诉讼尤其是给付之诉的当事人经历繁琐的审判程序、付出大量精力、时间等代价后，追求的显然不只是一份确认其胜诉的民事判决书，而是判决书所承载的民事权益。目前，自动履行生效判决的当事人为数不多，没有强大的执行权为依托，申请人的权益就无法得到有力维护。当前，执行难作为一个非常突出的问题，执行权力度不够，威慑力不足显然是一个重要原因。根据民事诉讼法和相关执行法律规定，执行机构可以采取的措施有查封、扣押、冻结、拍卖、拘留、搜查等，看似权力足够充裕，但出于对被申请人的人权保护，实际执行程序中，很多权力极易被被申请人规避，有时所有权力用尽也没有多大效用。大量案件无法执结，使得申请执行人的执行请求权的实体性内容被极大的弱化，其中的问题很多，我们在下文会详细讨论。

3、强化民事执行权是维护法治权威司法公信力的现实需要

前文中我们已经论述了生效裁判确认的民事权益的最终实现是胜诉当事人追求的核心权利，民事执行权是维护胜诉当事人的合法权益之必要，然而，当前存在的执行难问题，已经使得当事人的执行请求权大打折扣，很多民事裁判对申请执行人而言只能望梅止渴，当人们普遍认为诉讼程序漫长且最终不能有效执行，很多原本可以通过诉讼解决的问题就演变成了信访、封门堵路乃至雇佣打手性质的专职讨债公司等极端不理性的方式。“应得——由于法院的执行工作而不能得”逻辑所带来的社会对司法的诘责可能比司法裁断其不能得的失望更甚、更彻底，由此带来的对这个司法体制、法院工作的否定更加难以修复，当前法院系统一直着力的审判运行效果的改善的成果最终也将落空。司法公信力当然也就只能成为谈资了。只有将胜诉当事人的权益切实执行到位，维护到位，才能体现法院的法治的权威。

4、强化民事执行权是助力审判工作高效运行的有效途径

胜诉的债权人疲于奔波要求执行生效裁判的同时，执行难使得债务人不履行约定债务和生效裁判的成本大大降低，很多债务人出于不必急于履行甚至最终不必执行的心理，怠于甚至设法逃避履行明确的债务，事实上，笔者所在法院审理的民事案件中，很大比例的案件法律关系明确，当事人并无争议，核心仅仅在于债务的切实履行。另一方面，审判阶段，出于对执行难因素的考虑，即使是事实清楚、权利义务关系明确的案件，当事人和审判人员也会设法促成和解或者调解结案，这种结案方式看似实现有效化解了矛盾，实则往往是通过债权人的无条件退让换取债务人的履行，莫不可说也是对司法公正理念的曲解，愈发凸显确实执行难现实背景下的司法尴尬和无奈。只有真正破解执行难题，才能促进债务人自动履行法定和约定债务，或者通过自主协商解决而非设法拖延，避免矛盾转化为诉讼进入法院，从而实现社会矛盾的分流，减轻当前法院面临的案多人少矛盾，使法院集中精力服务真正需要“裁断”的案件，实现司法资源的合理、高效配置，实现审判和执行的良性互动。

二、强化民事执行权的理论基础：民事执行权的性质探析

对于解决执行难的思考，常常是基于解决现实问题所需要的执行模式及执行措施，由此反溯到执行机制和执行体制，最终归结于执行权的性质。执行权性质问题是执行体制、机制、措施的理论出发点。民事强制执行权是执行机关强制债务人履行义务以实现债权人私法上请求权的权力。（2）目前，我们一般把国家公权力分为立法权、司法权、行政权三大类型。我国法学理论界和实务界对民事执行权的性质有不同的意见，分歧主要集中在民事执行权的国家权力属性，主要集中在民事执行权是司法权还是行政权或者两者都不是。关于民事执行权的性质分歧具体来说主要有司法权说、行政权说、司法行政权说、相对独立公权力说、不确定说等。各种学说从不同角度对执行权的性质进行了阐述，都有自己的合理性和依据，本文不再一一赘述。

笔者认为民事执行权既不属于行政权，又不属于司法权，而是兼具行政性与司法性双重特性的复合性国家权力。还要兼顾理论与实践的统一，应着眼于为我国当前执行工作提供理论基础和指导，不可泛泛而谈，割裂理论与我国当前实践操作的纽带。

（一）从执行权与行政权、司法权的对比来看，执行权具有双重特性

要准确对执行权的性质予以界定，既要注意执行权的双重特性，厘清民事执行权与司法权、行政权的关系。

1、执行权与行政权的比较。行政权的行使以快捷、高效、维护公共利益为基本要求，因此行政权具有主动性、高效性、公益性、单方性、国家意志性等特点。而民事执行权与行政权不同，兼具司法权的特点：一是执行权具有极大被动性。执行权基本上是依据申请执行人的申请而发起，具有被动性。二是执行权具有终局性。执行权依据执行依据而强制执行，执行完毕后该行为终局，民事执行权具有终局性。三是执行权的构成主体特殊。执行权则包含申请人、被执行人、执行机构三方主体，有时甚至包含协助执行机构等其他主体。四是执行权具有极强的独立性。行政权不具有独立性，上下级之间是从属和领导关系。执行权则具有独立性，执行程序启动后，执行机构依据法律规定行使执行权不受任何机关的干扰。

2、民事执行权与审判权的比较。笔者这里谈到的司法权仅指狭义的司法权，即以法院为相应机关。审判权是最为典型的司法权，为对执行权独立进行分析，笔者着重将执行权与审判权进行对比。司法的任务是裁断而非发现，因此司法权具有被动性、中立性、终局性、独立性等突出特点，遵循公正大于效率的价值取向。正如上文分析，执行权也具有审判权的诸多属性。但是也不完全相同。执行权和审判权相比，主要有如下区别：一是执行权被动中存主动。虽然执行权的发起绝大部分情况下靠申请人的申请，但是我国民事诉讼法第236条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。由该条规定中可以明确知道，执行权的发起也是可以由人民法院主动发起的。而且，即便执行权由当事人的申请而发起后，因执行程序中重在维护申请人的权益和司法权威，人民法院不经申请人的同意可以采取任何法律允许的强制措施。二是执行权相对不中立。执行权是依据生效的裁判结果来维护司法权威，执行权为了维护申请人的权利和法治的秩序必须对被执行人断然采取强制措施而不能中立。三是执行权不是审判权的附属或延伸。审判权在审判程序终结以后已经终结。执行权可以不启动，可以启动后改变审判的结果，事实上很多执行权在履行过程中都改变了审判结果，因此不能说执行权就是审判权的附属或者延伸。

（二）从我国执行行为的内在构成来看，不同的执行行为具有明显不同的属性

长久以来，由于我国现行的执行模式，人们论及执行权的双重属性，总是将执行权作为单一的权力来看。然而，透视执行权的内部运行，不难发现，我国执行机构的执行行为实际上可以分为两大类，一类是单纯的执行实施行为，一类是执行裁判行为，根据这两种行为，可以把执行权分为执行实施权和执行裁判权两类，从这两类执行权来看，上文论述的执行权兼具行政权和司法权的双重属性并非浑然一体，不可分割的，而是分别表现出明显的行政权和司法权的特性。

1．执行实施权的属性及其运行原则。执行实施权是指执行机关依法享有的以实现执行依据所确认的民事权利为目的，依职权施行执行措施和强制措施，进行具体执行活动的权力。（3）执行实施权的执行内容和对象已得到生效裁判文书的确认，无需触碰执行异议、对执行的申辩等程序性或实体性事项的判断，具有确定性。其核心在于“实施”，即通过采取各种合法有效的执行措施，主动地、积极地实现债权人经生效裁判文书确认的，不存在法律层面的争议的债权。执行实施权确定性的特定及其功能要求执行实施权具有主动性和单向性，执行机构必须遵循高效性原则，积极地、主动地运用各种执行措施，迫使被执行人履行债务，而这一过程中，债务人处于被动地位，执行实施权不以被执行人的意志为转移。执行实施权是民事执行工作的核心功能，也是执行裁判行为的最终落脚点，在整个执行行为中占据主导地位，大多数执行案件集中在执行实施领域，也是当前执行难领域的重灾区。对于执行实施权范畴内的执行措施，应摒弃过分繁琐的程序设置，例如在执行冻结、扣划银行账户时应允许口头裁定和灵活变更执行措施，还应当申请人权利维护置于更高地位，适当弱化被申请人生存权以外的人权的保障，将被申请人人权的保障置于与申请执行人的权利维护的对比之中，例如在拍卖、变卖的执行措施，可以考虑被执行人可供执行的财产明显高于执行标的额，而无其他财产可供执行时，只要这一财产非被申请人维持不高于申请人的生活水平之必须，则可以执行这一财产，以高效、快速实现申请人权利。

2. 执行裁判权的属性及其运行原则。执行裁判权是指执行机关依法享有的对执行程序中不需经诉讼程序确定的实体和程序事项，依当事人及案外人申请或依职权作出裁断或决定的权力。(4)主要包括对执行依据的审查、执行当事人变更审查、案外人异议审查等。其核心在于裁断，与审判权的性质类似，具备典型的被动性、中立性和终局性特征。执行裁判权对执行实施权具有监督、指导、制约作用，是实现执行救济的重要途径，具有明显的公正性的价值取向。本文侧重分析执行实施权范畴内的执行措施强化，故本部分不做重点分析。

三、执行权强化的实现路径：对执行权强化的具体建议

通过前文的分析，我们已经得知执行实施权与执行裁判权的不同特性，对于不同特性的执行行为无疑应赋予其不同的运行模式。由此，笔者建议建立执行实施与执行裁判分离的二元执行模式，对于执行实施行为范畴内的执行措施，应改变现行一体化执行模式下的弊端，突出其主动性、单方面性和高效性的特点，创新和强化执行措施。基于现行执行工作实践，笔者提出如下建议：

（一）执行机构和人员的优化配置

1、执行机构内部设置的优化。执行机构内部的优化设置是捋顺执行模式，提高执行效率重要基础。笔者认为应打破现行一体化执行、包案到人的执行模式，实现两个分离。一是执行实施与执行裁判分离。剥离出执行裁判部门，成立专门的执行裁判庭，形成执行实施与执行裁判分立的执行模式。执行裁判人员必须具备法官资格，主要负责执行案件中的下列事项：裁定追加、变更被执行主体；裁定不予执行仲裁裁决和公证债权文书；对案外人异议审查、裁定；负责委托评估鉴定、拍卖；裁定以物抵债；裁定执行中止、终结；其他执行裁判事项。二是执行工作与信访工作分离。当前执行信访问题异常严峻，缠访闹访时有发生，信访问题既是执行难的并发症之一，同时又反向加剧了执行难问题。为提高执行效率，保障执行人员将有限的时间、精力集中于执行工作，应设立专门的执行信访部门，专职负责执行引发的信访，处理执行当事人对执行过程中一切问题的信访，通过甄别，针对不同情形分别进行处理。

2、执行人员的优化配置。任何权力的实际运作都需要人来实施，“保质保量”的执行队伍是强化执行权的根本保障。现行执行队伍必须实现执行人员数量上升、执行人员结构调整。目前基层法院执行案件剧增，加之部分领导不重视执行工作，基层执行人员平均案件数已经远远超出负荷。人均执行过多的案件导致的结果就是面面俱到却力度不够，忙碌不堪却疲于应付。以笔者所在法院为例，执行员人均案件数高达400余件，巨大的案件压力、超常的信访压力、超负荷的工作压力导致执行员身心疲惫而效率不高，甚至反噬执行员的工作积极性，形成恶性循环。因此，必须增加执行人员，确保执行员有充足的时间和精力来维护其承办的每个当事人的权益。一是各级法院尤其是高级法院应该协调各级人民政府为基层法院增加人员编制，要制定基层执行机构最低配备人员数。这个最低人员配备数量要根据各级法院人均执行案件数量确定；二是建议增加执行协助人员，即为每名执行员配备一名执行协助员，帮助其从事法律文书送达、案卷材料整理等基础工作，使办案人员集中精力进行执行工作。

3、强化执行装备保障。执行机构必然要随时采取强制措施，这就要求执行机构必须在车辆、必要的警用装备、执法记录仪等保障落实到位。某种情况下，执行人员就像是警察，接到申请人或者有关人员提供的被执行人信息或有可供执行财产时必须立即采取措施，如果车辆、设备不到位，很可能就错过执行时机。

（二）强制执行措施的强化

目前，民事诉讼法及相关执行法规对执行强制措施的规定已较为完备，但是实践操作中执行强制措施的执行度和威慑力远远不够，要在目前法律规定的可利用措施下，充分发挥执行的威慑力。

1、必须恰当合理的运用好拘留措施。民事执行最严厉的强制执行措施就是拘留，拘留措施一旦失去其威慑力和作用，民事强制执行将更难执行。实际执行中，小标的案件经多次做工作被执行人仍不履行的，大多情况下一旦法院拟采取拘留措施，将被执行人强制体检并送拘留所的这个过程中，相当一部分被执行人都会想法设法履行义务或积极和申请人协商制定履行计划。但是也有相当一部分被执行人会主动询问拘留的期间，在知道最多只能拘留15天后断然不履行而主动接受司法拘留。这些人中，有些是却无履行能力的，有些是觉得违法成本不高，宁可自己被拘留15天也要赖账到底。执行员一定要全面了解案情，准确把握被执行人的心态，一旦采取拘留措施就能达到执结或者明显成效。

民事诉讼法规定，被执行人拒不申报财产或不实申报、拒不履行判决裁定的、拒不缴纳罚款的可以处以15日以下拘留。执行员一定要让被执行人如实申报财产，然后核实其申报财产的真伪，暂不拘留。待案件进展困难，必须对被执行人采取司法拘留措施的时候，首先以拒不申报财产或虚假申报财产处以15日以下拘留，如被执行人仍不履行，在第一次拘留即将到期之时立即以拒不履行判决裁定再次续期拘留15日。实践证明，此种情况下绝大部分被执行人都能履行义务或积极采取措施履行部分义务并制定履行计划书，要求提前解除拘留。

2、必须很好的利用好搜查措施。法律将搜查规定为民事强制执行的一项措施，在实践中意义重大。虽然由于社会的发展进步，网络电子银行的发达，搜查很少发现有较大价值的现金或者物品，但是搜查的威慑力仍然存在。强制执行过程中，执行员对那些恶意逃避执行拒不履行义务的被执行人，在合适的时机对其住所或者营业场所强度较大的搜查措施，营造社会效果。并且可以不定期的突然采取搜查措施，主要目的就是给被执行人造成沉重的心理包袱，让其感受到法律的威严。

3、改革冻结、扣划、提取等强制措施的实施过程。根据法律规定，执行机构可以查询、冻结、扣划被执行人在金融机构的存款或者收益。但是实际操作中，一定要采取切实的措施，提高工作效率。实际操作中经常会出现当我们查询得知被执行的存款后，因需要制作冻结、扣划裁定，裁定书需要有合议庭成员签字，主管副院长或相关领导签字，合议庭成员和领导签字这段时间少则一天多则几天，因为相关人员或者主管领导可能不在或者出差，当我们完成这一系列事务性工作后发现被执行人的存款已经不存在，错失执行时机。

按照法律规定，冻结、扣划存款等必须制作裁定书。但是实际操作中可做以下改革。民事审判过程中一些事实清楚的案件可以采取简易程序由审判员独任审判。执行过程中，建议这种经查询被执行人确在金融机构有存款需要冻结、扣划或者被执行人在公司企业有收入需要提取的，由执行员独任审判，制作裁定书后由庭长签发即可。为提高执行效率，执行机构制作统一的文书格式，由执行员快速填写完毕后交由庭长签发即可。

4、必须合理利用好罚款手段。法律规定对于拒不履行生效判决或者拒不协助法院执行案件的协助单位可以处以罚款或对相关责任人处以拘留。实际操作过程中，由于相关利益交错，协助执行单位拒不协助或不积极协助的情形很多。有些金融机构为了自己的业务保障片面维护被执行人尤其是被执行单位的利益，拒不协助执行机构查询或者帮助被执行单位转移财产，执行员要随身配备携带执法记录仪，发现类似情况，立即警告相关人员，必要时果断采取罚款措施，树立司法威严。罚款这一强制执行措施对自然人效果不是很突出，因为被执行人履行义务本身困难，罚款的实际缴纳也较为困难，建议对于自然人要慎用。但是对于有能力而拒不履行的法人或者拒不协助的相关单位要果断的应用。

5、充分利用好查封、扣押、拍卖等强制措施。根据笔者的实际工作经验，查封、扣押、拍卖因为程序复杂，周期太长，操作麻烦，所以这些措施实际执行效果不理想。对于像房屋、土地等不动产，尤其是房屋，被执行人只有一套住房的情况下，按照相关规定，执行机构还需为被执行人寻找暂时居住地方或者保障被执行人的基本生活。本来被执行人就不愿意履行，拒不配合法院工作，法院仍需为其寻找暂时住所是否太过多情？是否过于考虑被执行人的权益？如果被执行人只有房屋可供执行，申请人也生活困难急需维护权益，我们是否可以强制拍卖该房屋，笔者认为是可以的且不需要为被执行人提供暂时住所。因为每个人都得为自己的行为付出必要的代价，何况我们是在维护社会秩序和法治权威。

对于一些诸如新鲜水果、饲养的家畜等不易于查封、评估、拍卖的物品，电视机、电脑、空调等小件进行查封、评估、拍卖等程序，缴纳相关费用后价值基本损失完毕的物品执行机构应该如何处置，是自行变卖还是不能变卖，还是应该进行什么程序变卖等建议相关部门作出明确可操作的规定。

6、建立起迅速有效的执行联动机制。由于我国处于社会发展的转型期，近年来人们的诚信意识普遍不高。逃避执行行为大量存在，在诉讼开始前、进行中转移财产的情况大量存在且形式多样难以查清。因此，必须建立完善的执行联动机制，建立诚信档案。一是执行机构和金融机构联网。凡是在法院有为执结案件的被执行人，法院将其信息上传，全部金融机构都可以获得相关信息，各金融机构主动将该被执行人纳入不诚信行列，降低其信用评级，限制其贷款、信用卡消费等。二是执行机构和工商税务部门联网。执行机构将被执行人的基本信息上传，工商、税务部门可以对被执行人尤其是法人的信用等级进行评价，采取相应的措施予以限制，或者将其信息在工商、税务网站公开，让群众了解该企业的相关信息。三是执行机构和公安、检查部门信息共享。执行机构可以获取公安部门的人口管理信息，可以便捷查询被执行的具体信息。执行机构也可以对被执行人进行信用评级，分类予以上网公开。对于那些需要采取限制出入境措施的被执行人可以重点公开。

7、必须强化执行宣传和曝光措施。执行机构一定要和网络、报刊、电视等新闻媒体联合做好宣传尤其是曝光活动。一是大力宣传执行措施和成果。对成功执结的案件进行广泛的宣传报道，尤其是报道采取的强制措施和被执行人因此受到的法律惩罚等。二是定期集中曝光拒不履行的老赖，曝光需要限制高消费的人员基本情况。曝光的力度要大，不仅要曝光出其姓名，还要曝光其身份，限制其出入那些消费娱乐场所，欢迎广大人民监督。三是大力宣传拒不履行生效法律裁判的严重后果。要让群众知晓违法的成本和后果，同时普及法律基本知识，慢慢形成良好的法治环境和氛围。

（三）执行法律的强化

1、刑法措施的有效利用。我国刑法规定了拒不履行生效判决、裁定罪，但是实际操作中，因为执行机构设在法院，该罪是需侦查部门侦查并经公诉部门公诉的案件。实际操作中，因公安部门的认识分歧和办案压力巨大，人员紧缺，对于执行机构移送的拒执罪，公安部门一般都不够重视，认为执行是法院的事，法院是为了推脱责任，摆脱信访压力等，不予积极办理甚至压案不办。

因为该罪对情节严重的规定并不清楚详细，建议最高人民法院对该罪的入罪情节严重情形予以具体解释。同时建议，因为实践中，该案确实和法院的工作紧密联系，执行案件自始至终都在法院，拒不履行的行为也都有执行机构查询得知，所以该罪改为由申请人自诉较为合适。(5)理由如下：一是同时体现了民事执行案件当事人的处分权和刑法的威严。民事执行案件当事人本身可以就案件本身达成和解协议，变更执行内容。但是如果一方当事人拒不履行，申请人可以利用法律赋予的权利和执行机构查明的事实向法院提起刑事案件的自诉，要求追究被执行人的刑事责任，维护法治的威严和自己的合法权益。二是提高了司法效率。因为执行案件自始至终都有法院执行机构执行，且双方当事人从纠纷发生之日起都非常了解对方情况，知晓对方的行为，改为自诉案件后减少了公安机关的侦查环节和检察院的公诉环节，由申请人自诉和实际又高效。三是切实有利于加大执行力度。改为自诉案件后，刑罚的威慑力时刻笼罩在被执行人身边，被执行人不得不考虑自己拒不履行的严重后果。

2、执行法律的完善和细化。民事诉讼法及最高院关于执行工作的规定对执行工作做了较为详细的规定，但是对于诸如查封、扣押、拍卖的具体适用对象，程序等都没有明确具体的规定。且民事诉讼法及相关法律对于强制执行的强制措施规定范围很小，实际操作中遇到很多困难。例如，被执行人藏匿其住所拒不开门，执行员是否有权力强制破门或强行进入住宅？被执行人当面撕毁执行通知书或者裁定等法律文书并表示拒不履行的如何处罚？多次传票传唤不到的应该如何处罚？强制拘留过程中暴力挣脱并逃跑的如何惩罚？执行过程中是否可以追加夫妻一方为被执行人？恶意达成财产转让协议的如何处罚？等建议相关部门广泛搜集征集意见建议，尽快制定详尽的操作性强的执行法规。

（1） http://news.sina.com.cn/s/2005-12-05/01287617978s.shtml。

（2） 戚枝淬：我国民事强制执行制度运行中存在的问题及对策研究 ，载行政与法（吉林省行政学院学报）2006年04期。

（3） 童兆洪：民事执行权的理论构建，中国法律知识资源总库论文库D925.1。

(4)童兆洪：论民事执行权的构造，载法律适用2003年11期。

(5)赵秉志：《拒不执行判决裁定罪认定中的若干疑难问题》，《疑难刑事问题司法对策》第六集，吉林人民出版社1999年6月版，第318页。