问题的提出

2007年9月4日，南京市某基层法院在彭宇案^【1】一审判决中错误地运用经验法则进行事实推定，宣示了一项被认为是“做好事没好报”的法则，在中国社会道德信仰危机的沉重背景下成为压垮骆驼的最后一根稻草；二审法院又因社会的强烈质疑而以调解方式了结此案，回避了社会公众对于事实真相的强烈关注和对行为准则的热切期待，也丧失了更正下级裁判错误、宣示正确规则的制度性机遇。随后，媒体相继密集地报导了在全国各地上演的不同版本“彭宇案”——司法裁判的郑州版、天津版、金华版彭宇案，未提交司法的温州版、西安版、厦门版彭宇案，还有讹诈未遂的南通版、肇庆版、温州版彭宇案……接踵而来的是令人不寒而栗的一系列见死不救的报道——2010年杭州、福州，2011年北京、武汉……都发生了老人摔倒无人敢扶的现象，2011年10月13日发生在佛山的小悦悦事件更引起了整个社会对人性的拷问。而在所有这类事件的报道和评论中，几乎无一例外地链接或指向了南京彭宇案。^【2】 

彭宇案审判的影响如此深远，不仅令当事人自己和本案法官始料不及，也着实让整个司法界“受宠若惊”！诚言之，把见死不救的行为都归咎于彭宇案判决的恶果，实在是过分抬举中国司法的影响力了。在一个司法判决没有判例效力或示范效应、甚至对本案都未必产生终局性的国家，一个基层法院做出的彭宇案判决，如何得以对此后发生的每一桩见死不救的事件负责？中国的司法判决又何曾有过如此深远的影响？！就新闻本身的特点来说，选择小概率的特殊事件抑或选择大概率的典型事件进行报道，往往取决于其新闻价值，甚或概率越小越有新闻价值，因为“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”，而日常即正常事物往往没有新闻价值。但问题在于，公众不会因为一则人咬狗的新闻而相信这是一种常态，却为什么会因为一则彭宇案的新闻而坚信这种判决才代表中国司法评判社会道德的常规或惯例、好人没好报才是普遍的现实、见死不救才是理性的选择？如果这种意识或信条成为一种普遍认知，那么彭宇案判决运用的“经验”（法则）究竟是（已有）社会认知的反映或结果，还是导致（后来）这种社会意识的原因？进而追问：为什么重庆万鑫案^【3】的判决结果与彭宇案判决完全相反，却不是扭转了彭宇案判决的影响、反而仍然产生了“好人没好报”的疑问？为什么沸沸扬扬的郑州彭宇案二审在人民评审团和多家媒体的见证下公开审判后，媒体反而偃旗息鼓？^【4】为什么彭宇案在时隔五年之后官方公布真相后^【5】，公众并不买帐，也未能遏止讹诈事件或见死不救事件在上海等地继续发生……

这些问题的答案背后，蕴藏着社会意识、公众信仰、价值取向等更深层次的命题，值得司法界、新闻界和社会公众共同反思。实际上小悦悦事件后，这种反思和行动业已开始，佛山民众的不冷漠宣誓、北大领导的法律援助撑腰、媒体报道的正能量转向、社会科学家的多视角剖析、地方政府的见义勇为奖励……正在自觉或不自觉地进行社会心灵的自我修复与道德信念的集体重构。然而，最应该从彭宇类案中深刻反省的还是司法界本身——面对社会信仰危机，司法应具备怎样的角色或职能才能担当使命？面对公众对真相和正义的渴求，特别是面对媒体的监督或误导，司法应以奉行怎样的原则和规范如何从容应对？在信仰危机与价值重构的国度与时代，司法应有怎样的功能与特质，特别是在涉及社会行为规范的热点案件上司法与媒体应各自奉行怎样的准则、又应形成怎样的互动关系？“彭宇案现象”只是为这些问题提供了一个透视窗口，本文的分析也只能择其要领、点到为止。

信仰危机时代的司法角色

信仰是人们对人生观、价值观和世界观的选择和倾向。在我看来，信仰包括人对不可知世界的宗教信仰，这是一种先验的、内化的、不可证明或验证的信仰，对人的思想和行为产生内在的约束力，比如因对上帝的眼睛、因果报应的笃信而产生的自我约束；信仰也包括基于对某些行为的可预知后果的信奉或信念，并因追求或恐惧这种业经反复验证而产生的预期后果而形成的行为自觉，比如司法通过长期的正义裁判对行为评判标准的反复强调从而形成一种外在控制、社会舆论通过对个体行为相对一致的评价而形成对此行为的外部激励或抑制。就彭宇案提出的是否“好人有好报”这一信仰或信念而言，它可能源于某种宗教信仰——相信神灵有知、因而恶有恶报；也可能源于法治信仰或道德信仰——相信司法查明事实、伸张正义的能力，或相信道德舆论的正能量对行为选择的压力。

在一个宗教信仰强大的国家，人们容易相信：即使法官偶尔瞎眼、上帝也不会睡着，恶行即使未受到俗世审判制裁、也一定会受到上帝的惩罚。这种信仰一方面会加强行为人的自我约束，另一方面也为其他社会成员受伤的心灵提供平复机制。相反，在一个普遍缺乏宗教信仰的国家，一方面行为人的内在约束机制很差，另一方面公平诉求的心理资源也很缺乏，因此更加依赖于司法这样外在的制约和正义诉求。司法的一般功能包括解决个案纠纷和修复（在纠纷中遭到破坏的）法律秩序，同时通过解决纠纷过程中对权利的保护和对违法的制裁，向社会宣示行为规范，从而实现法制教育的功能，在一个缺乏信仰和道德失范的国度与时代，司法的示范功能与教育功能更加重要、更加迫切。中国社会基本没有宗教信仰，转型社会的价值紊乱也打碎了普遍的道德信仰。于是伸张正义的压力几乎全都压到了外部控制途径——司法正义诉求。彭宇案判决异乎寻常的巨大轰动，正是这种在信仰危机背景下社会期待司法拯救信仰的愿望落空而引爆的。公平地说，彭宇案一审判决绝对不是当代中国社会见死不救、好人没好报的道德滑坡的始作蛹者，甚至也不是这一现象成为一种社会信念的起因。然而，当社会信仰和道德底线已经严重滑坡到岌岌可危的时候，当人类相互信任、相互救助的集体保障体系已经脆弱到濒临崩溃而触发了社会最痛的那根神经的时候，社会期望司法能够成为治恶扬善、拯救信仰的最后一根“救命”稻草，然而彭宇案判决竟然冒天下之大不韪，将这个民众隐痛作为一种普遍认同的“经验”，并以此作为推定事实的“法则”，这无异是在这只负荷沉重的病骆驼身上增添了最后一根“要命”的稻草！

然而，司法与信仰之间的互动与纠结绝非单向或单一维度的。与宗教信仰的原生性、不可证明性、内在约束性不同，通过司法等外部控制而产生的信仰，是一种可印证（或推翻）、可预测、具有外部威慑性的信念或信条，因而外部控制的形成也依赖于多重外部条件的满足。司法除了要有对违法行为作出相应的、标准确定的裁判与惩罚之外，首先需要有强大的侦查能力或其他获悉事实的手段，足以发现事实真相。甚至在很大程度上，还原真相不仅是司法的基础或手段，而且有时成为目的本身，而司法公正的重要指标就是法官认定的事实与原始事实最大程度的接近。然而，法官既非掌握事实真相的当事人也不在现场，相反却是最后接触证据的人，原始事实经过N次映射之后才成为法官作出裁判所依据的“事实”。如果整个社会没有信仰，比如证人普遍不说真话、法官普遍不信任证人、社会也普遍不信任法官自由心证，那么就只能借助于有形证据来确立事实，从而导致“事实=证据=书证+物证”的现状，不仅导致发现事实的成本高昂，甚至因不得不忽略本已影响法官心证的大量有效信息（如当事人陈述或证人作证时的举止异常、逻辑冲突等）从而无法合乎情理地发现真实；如果法官本身对于社会道德的整体状况缺乏信心而成其为一种“经验”性结论（信念），则可能出现彭宇案判决那样错误的“经验”推断；而基于这种经验而作出不能惩恶扬善的判决如果真的成为一种司法常态，则又进一步恶化社会的信仰。

新闻监督与公正审判的紧张与衡平

勿庸讳言，在“彭宇案现象”的形成、发展、直至大有“丁蟹效应”（又称“秋官效应”）^【6】似的“自我应验”趋势中，新闻媒体作为社会公众的代言人对于社会心理的形成扮演着推波助澜的重要角色，值得新闻界深刻反思和警惕，更是司法与媒体关系中值得重视的课题。当然，“协调新闻自由与保护公平审判权之间的关系是一场马拉松式的持久战”，即使在新闻自由保护与司法权威都堪为举世无双的美国，最高法院也被批评“一直未能调和公正审判与新闻自由利益之间的紧张关系”，这种紧张关系源于媒体与司法各自（及共同）的使命与特征决定的，因为媒体代表着大众的声音，而司法的本质是尽其所能解释法律、而非迎合大众观点，美国“许多伟大的司法意见都与当时的大众观点背道而驰”，“美国社会在这类问题（种族公平、妇女和同性恋的平等权利以及言论自由的尊重）上每向前迈进一步，都使法官置身于舆论的风口浪尖，有时甚至还会有生死之虞。”^【7】同样，自由社会要求具备的勇气不仅应当为那些相信变革的人所拥有，对于新闻记者以及其他观点的塑造者而言，更是必不可少的。

然而，中国司法与传媒之间便本能似地显现出某种不正常的紧张关系（而不是一种理性或正常的张力tension）——媒体一旦关注，审判就发生扭曲。^【8】在彭宇案中，当彭宇在第二次庭审中陷于事实不利地位时，这位出身于网络媒体的小伙子在第三次庭审中引入了媒体监督。而一审法官则乱了方寸——在根据彭宇的自认、结合当班交警电子笔录、通过传讯交警和原告儿子等目击者当庭质证、适用民事诉讼的优势证明标准，已经基本可以认定不利于彭宇的事实的情况下，却可能担心理由不够充分，画蛇添足地运用所谓“经验法则”、以“人性恶”的个人经验判断作为社会一般经验判断、作出了既冒犯道德信仰、又违背证据原理^【9】的事实推定。在一审判决引起轩然大波之后，二审法院更是谨小慎微，在已经找到事发当日交警记录、完全可以确认两人相撞事实的情况下，却在二审即将开庭之际，促成当事人双方达成了和解协议，根据和解协议书的明确要求，赔偿责任和数额都不得公开。于是，彭宇案的事实真相直到今日也不是“公开审判”的结果。

那么，这种经不起媒体关注的审判究竟是怎样发生的？与此相关的“媒体审判”的现象又何以得逞？因为媒体及其代言的公众往往通过绑架党委和政府而影响司法，因此这种影响力量并非来源于媒体关注本身，而源于媒体关注惊动的“有关领导”。彭宇案由于一审判决受到媒体的激烈批评，江苏省有关领导提出“和谐”处理的要求，于是江苏省司法机关据此制定了以调解为原则的方案，并多次开会研究。也许，这正是法院宁可得罪全天下，也要冒死背黑锅的原因吧？因此事实真相最终由南京市政法委书记出面澄清也就符合逻辑了。不过，如果公众并不健忘，法院领导当时可是将彭宇案的二审调解作为推进“大调解”、促进社会和谐的主旋律进行正面宣传的哦！ 媒体的标签化报道误导公众固然违反新闻伦理，但媒体报道直接影响到由训练有素的职业法官（而不是作为普通公众的陪审团）作出的司法结果，这一现象的高频发生无疑是对中国司法独立性的诘问。

长期以来，中国司法判决所承担的功能并不只是依据本案的事实和相关法律、作出正义裁判，而是要兼顾和承担社会保障功能、作出符合社会效果的裁判。因此，司法自身往往丧失了应有的标准，而是试图在司法判决中兼顾公民之间的困难“救济”问题，因此不管善意恶意、找个理由让双方分担损失就行。彭宇案之类的交通事故案件的司法判决往往是基于社会和谐和受害者生存保障的考量而作出的不分是非曲直的裁断。在中国社会保障机制、社会保险机制不健全的情形下，司法对于事故责任的评判往往不只是考虑事实和过错，而是同时甚至重点考虑损失后果的分担，于是产生了大量在事实不清、过错不明的情况下适用“公平责任”。然而，这种不问事实、不论过错的“公平”责任，实际上当然并不公平，由此导致的深远后果就是使得跌到老人以及社会上其他需要救助的人成了烫手的山芋，谁沾谁倒霉。以关注司法的“社会效果”建立起来的司法制度，却恰恰制造出越来越多负面社会效果的判决，因为没有是非就没有规则，没有规则就没有秩序，没有秩序就没有和谐。可以预见，一旦司法经常以各打五十大板的方式来实现社会和谐，一旦司法不再宣示正义、宣示法律规则，那么司法已不再是司法，司法在构建社会秩序、社会信仰方面的功能将丧失殆尽。

证据规则与证明责任体系的反思

在法律规则和技术层面上彭宇类案也提出了多重挑战，比如以司法独立为基础的自由心证原则、证据规则中排除救助行为之自认效果的安全港规则、非机动车之间及其与行人之间交通事故侵权责任中的过错要件的证明责任分配（分享）规则及其证明标准问题，等等，都是值得再次重申或重新思考的重大课题。一系列彭宇案的共同特征，都是存在事实查明困难。南京彭宇案违反伦理的“经验法则”，天津彭宇案（李云鹤案）匪夷所思的“惊吓说”，都有在存在证明困难时，法官根据当事人双方的陈述和有限的证据，在内心里实际上已经就事实真相形成了倾向性判断（心证），并据此对实体结果的大致公平性产生了某种隐约甚或明晰的良知。但制度上并未赋予法官自由心证权，同时规定原告就过错责任的全部要件承担证明责任，并且适用高度盖然性证明（认定）标准。因此法官明白以目前掌握的证据并未满足认定事实的法定标准、无法适用相应法律以支持其内心和当事人对实体公平的诉求。此时再加上媒体和公众的压力，那些既缺乏外部独立也缺乏内部独立而且也缺乏审判经验的当事法官，就可能以为多多益善地拼凑理由就能增加事实的盖然性和理由的说服力，从而出现慌不择路、画蛇添足的现象。

在此应当重申一些已知的规则或常识：首先，作为裁判的法律事实不同于客观事实，也不同于新闻事实。即使按照高度盖然性标准，法律事实也只要求达到“大致可能”（70%或75%）。但这一标准仍然明显高于新闻事实，因为法治国家为了保障新闻自由对于新闻事实都采取了较低标准，比如新闻报告只要不是无中生有、恶意中伤，就大致符合新闻事实的要求。这也导致公众从新闻中获取的事实可能与客观事实有较大出入，与司法程序最终认定的法律事实也大相径庭。而缺乏独立的法官一旦面对媒体、公众及有关领导的压力，便可能在潜意识中要求事实证明标准高于“大致可能”这一模糊标准，不敢理直气壮地按照这一证明标准公开心证、作出事实判断，而是从自己一知半解、似是而非的证据规则中寻找和堆砌说服公众的理由，但这种画蛇添足却往往导致法官作出的事实认定既背离常识、又没有正确适用规则的情形。

其次，证据种类并不只是书证、物证，当事人陈述和证人证言都是重要证据，甚至在缺乏书证物证的情形下成为必须和主要依赖的证据。特别是在交通侵权案件中，获得物证和书证的几率较小，如果能够认真、细致、机智地调取、观察和判断亲历事件的双方当事人的陈述和目击事实的证人的证言，查明事实、获取心证的概率要增加许多倍。但恰恰在这类案件中，法官对于事实的认定往往都是简单地依赖于交警的笔录，却对当事人双方对事故现场的描述缺乏信息整理和事实分析，更没有传讯当班交警出庭作证的想法或权威（即使传讯交警也可能拒绝作证）。交警是交通事故第一现场接触事实的非当事人。交警当场做的笔录就相当于现场勘验，非常重要。如果交警第一时间做了笔录，不管当事人质疑笔录的真实性还是笔录内容的真实性，法官都可以通过传讯交警、询问当事人等途径去查明真相。否则，法官在没有录相、也没有现场询问笔录或勘验笔录、又不当庭提供警官证词（或不被信任）的情况下，依据什么来判断事实？而且获取证据的时间越迟，干扰信息越多，越难以接近真实。最后但最为重要的是，必须明确赋予法官根据自由心证对事实作出综合判断的权力，同时应当在民事诉讼中建立明显区别于刑事诉讼的证明标准，并可以考虑允许法官在侵权案件证明困难时降低证明标准。

在实体法领域，交通事故除了机动车辆采用特殊侵权责任规则并以保险责任加以补充和平衡，非机动车辆之间及其与行人之间发生的交通事故和相应侵权责任也应当有别于普通侵权责任，因为与普通侵权行为相比，这类行为仍属于风险较高的领域、而且往往主观过错较难证明，如果均由原告单方承担证明责任，则会在法律上和实际上大大增加原告的证明困难和败诉风险，在具体案件中往往导致不公平的裁判结果。司法实践中大量出现在过错事实乃至行为及因果关系事实尚未查清的情况下即适用公平责任的案例，部分根源于这种不公平的证明责任分配在个案中的适用违背了法官内心的公平观和实体正义感。

结语

一个缺乏信仰的转型中的社会，比任何时候都更加需要规则，需要法官有更多的独立判断和更多的信任资源。同样，媒体在形成健康的社会心理和塑造社会信仰方面也承担了更多的社会责任。在这样一个变革的时代，形成健康共识，拯救社会信念，是司法的责任、媒体的责任，更是政治家的责任，也是每一个公民的责任。

【注释】

【1】本文的核心内容系2011年10月20日在北京大学法律社会学讲座内容，整理稿于2011年12月初发表于正义网傅郁林法律博客，彭宇案真相公布后被财新网转载，随后应约发表于《法律适用》第12期。 

【2】《青年时报》2010年1月10日。http://society.people.com.cn/GB/8217/13725058.html，访问时间2012年11月18日。

【3】《重庆晚报》2010年11月14日报道：2009年11月14日，重庆万州区分水中学初二学生万鑫，扶起摔倒的老太，但老人及其子女称其是肇事者，起诉并要求其父母赔偿。一审时多人证明少年清白，法院驳回老人诉讼请求，老人不服上诉。二审开庭这天老人撤诉。该少年变得沉默寡言，他哭问父母“你们不是说要助人为乐吗？”

【4】为了消解彭宇案带给当事人、社会公众和法院自身的黑暗效应，我与河南大学法学院老师郝振江免费代理作为“郑州彭宇案”的被告李凯强提起了上诉。相关报道见http://news.qq.com/a/20100323/000966.htm。

【5】南京市政法委书记：不应被误读的彭宇案。http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64102/16889851.html

【6】关于金融学上的“自我应验”与丁蟹效应（或秋官效应） 的解读，参见http://www.tianjinwe.com/business/gs/201011/t20101104_2354950.html，2012年11月19日访问。

【7】（美）安东尼•刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第158、166页。

【8】不仅彭宇案，许多热点案件，如许霆案、李昌奎案、药家鑫案等等，都出现了同样状况。

【9】在英美证据法证据排除规则中，当事人进行抢救、补救或弥补的行为不能作为对其不利的证据。