要点解读：

1.对于被告人制售“地沟油”的行为如何定性？在无法鉴定出“有毒、有害的非食品原料”的情况下，如何以生产、销售有毒、有害食品罪对“地沟油”犯罪定罪量刑？

解读：对于“地沟油”犯罪，根据相关法律规定应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，且对于“有毒、有害”的认定不应单纯依据司法鉴定，而是结合案件各类材料综合判断。

2.最高院、最高检、公安部联合出台的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》是否具有法律效力、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》是否具有溯及力？

解读：《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》不属司法解释，不具强制约束力，但作为司法政策可指导审判实践。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》对此类未决案件有溯及力，可在判决中引用。

3.对生产、销售“地沟油”的公司是否应认定为单位犯罪？

解读：对于单位犯罪问题应结合案情具体分析，不宜一概而论。

   案情回放：西安特大制售“地沟油”案告破

2006年6月，李广生等人成立谷丰公司，该公司主要业务是经营食用植物油（全精炼、半精炼）分装。公司由李广生任法定代表人，负责日常经营。2011年3月至6月，李广生先后5次从格林公司实际经营者柳立国处以合计人民币1322910元的价格购买了用餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料加工而成的非食用油（又称“地沟油”，以下均称“地沟油”）共计164.32吨，并雇用山东省临沂市曙光运输公司司机许怀存驾驶牌号为鲁QB2523油罐车运至谷丰公司并灌装至储油罐中。之后，李广生开始了自己的“发财之路”。他自行制定勾兑比例，由该公司员工解俊迎（取保候审）操作，将购进的“地沟油”与食用油勾兑分装后销往粮油市场。

2011年8月27日，李广生被公安机关刑事拘留后，孙宝成以给朋友帮忙为由，向公安机关提供了虚假收购“地沟油”的入库凭证，试图证明李广生从柳立国处购进的“地沟油”转销给了自己的伟志成公司，以此掩盖李广生用购进的“地沟油”与食用油勾兑销售的犯罪事实，后被公安机关识破。

审判过程：单位主要负责人构成生产、销售有毒、有害食品罪

陕西省西安市新城区人民法院经审理认为，被告人李广生在担任陕西谷丰粮油工贸有限公司的法定代表人期间，为牟取非法利益，违反国家相关食品安全管理规定，在生产食用油的过程中掺入有毒有害的非食品原料，生产、销售数额在五十万元以上，情节特别严重，符合单位犯罪的构成要件，被告人李广生是直接负责的主管人员，应当负刑事责任，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。

被告人孙宝成为掩盖被告人李广生的犯罪事实，故意作虚假证明，妨碍公安机关正常侦查案件，其行为已构成伪证罪。但鉴于孙宝成能自愿认罪，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚，并依法宣告缓刑。

遂依照法律规定，以被告人李广生犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；以被告人孙宝成犯伪证罪，判处有期徒刑一年零五个月，宣告缓刑二年。宣判后，两名被告人均未上诉。

探讨分析：对“地沟油”犯罪相关疑难问题分析

一、“地沟油”犯罪的定义及法律适用问题

“地沟油”并非专业用语，而是一种民间俗称，参照王乐、刘尧刚《地沟油的污染及变质情况研究》一文关于“地沟油”的定义，其主要是指餐厨垃圾等废弃油脂，包括宾馆、酒楼等地沟隔油池中的废弃油脂，剩饭、剩菜收集后的上层浮油（“泔水油”）、煎炸老油和腐烂动植物中提取的坏油。在业内，因其自身特征不同，也将“地沟油”称为“红油”、“毛油”、“老油”等，“地沟油”中含有大量对人体有害的苯类成分和高度氧化产生的黄曲霉素，可使人和动物患上多种癌症，由此可见其对人体的严重危害

“地沟油”犯罪是指用“地沟油”生产、加工食用油，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。“地沟油”犯罪涉及到了生产、销售伪劣产品，生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售有毒、有害食品，非法经营，以危险方法危害公共安全及假冒注册商标等众多刑法分则规定的罪名。2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》），已明确将“地沟油”犯罪基本定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

具体到生产、销售有毒、有害食品罪，其是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。从客观方面来讲，该行为具备两个核心要素：第一，掺入了有毒、有害物质，即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的物质；第二，掺入的有毒、有害物质是非食品原料，即这些物质是根本不能食用的原料。从主观方面看，该行为要求具有“明知”的故意，即行为人为了谋取暴利，对于生产销售有毒、有害食品的严重后果则是持放任态度。

该案中，被告人李广生在生产、销售食用油的过程中掺入从浙江宁波柳立国处购进的有毒、有害的“地沟油”，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应以该罪论处。

二、“地沟油”的鉴定问题

（一）“地沟油”司法鉴定中存在的问题

1．涉案“地沟油”检测不出有毒、有害物质。之所以如此，原因主要有：第一，“地沟油”通过高温蒸馏、水解过滤、水洗脱色，再掺入某些化学添加剂，即可使“地沟油”中大量的毒害物质得以剔除与中和，若再与正品油勾兑，则大大减少有毒有害物质的含量；第二，“地沟油”定性不统一，定量指标过多，没有统一鉴定标准。要准确检测一种物质，就需要有该物质明确的组成和性质，才能形成相应的标准，但“地沟油”来源千差万别，没有一种区别于其他物质的特性元素，所以难以制定统一的检测标准；第三，“地沟油”鉴定技术不完善。2011年“地沟油”事件未被大面积曝光之前，我国对“地沟油”的鉴定适用的是食用油的鉴定指标，即对油品的酸价、过氧化值、浸出油溶剂残留、铅、黄曲霉毒素、苯并芘等9项指标进行检测，但是该检测方法主要用于鉴别油品的优劣，而非有毒有害；2011年，卫生部食品安全风险评估中心向全国征集“地沟油”检测方案，但截至目前仍未公布科学准确检测“地沟油”的方案。

2．“地沟油”已售出，无法取证或取证程序违法。有些“地沟油”犯罪案件，由于“地沟油”已经售出，在现场没有发现实物，因此无法取证检测；还有一些案件是有资质生产正品食用油的企业利用“地沟油”勾兑食用油，因其产品中本身有正品油，故无法准确提取“地沟油”。对于个别案件，即使提取到“地沟油”，也因公安机关在办案过程中程序违法，主要表现在没有制作提取笔录、提取时无见证人在场、对提取的油品未封存、提取笔录内容与实际不符等，法院依照非法证据排除规则也只能将这些证据予以排除。

3.鉴定的机构、主体、形式不合法。目前，在我国尚未有法定的专门性“地沟油”鉴定机构，公安机关对提取的“地沟油”样品往往送由产品质量监督检验机构、疾病防控机构和食品安全监控机构，此类机构虽能做相关检测鉴定，但其并不是法定的鉴定机关，也无相关法律认可的鉴定人员。

（二）依法认定“地沟油”的相关问题

对“地沟油”的认定，应结合证人证言、油品价格、生产加工工序等证据综合予以评定，不应以是否具备相应鉴定报告作为追诉“地沟油”犯罪的惟一标准。2013年5月4日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布实施的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第20条规定的应当认定为“有毒、有害的非食品原料”中包括“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，而《中华人民共和国食品安全法》第28条规定的禁止生产经营的食品中包括“用非食品原料生产的食品或用回收食品作为原料生产的食品”。“地沟油”系用废弃油脂、餐厨垃圾回收后加工提炼而成的非食品原料是生产生活常识，其对人体可能造成严重的伤害亦为人们熟知，如有相关证据证实生产、销售的油品确系用“地沟油”加工提炼而成，则无需再对该油品进行司法鉴定，可直接依照上述法律认定为含有有毒、有害的非食品原料。

三、《通知》和《解释》的效力问题

为有效打击“地沟油”犯罪，最高人民法院联合最高人民检察院、公安部先后出台了《通知》和《解释》，这两个法律文件对未决案件有无约束力和溯及力，是实务部门面临的重要问题，因为这两个法律文件在很大程度上直接影响到对“地沟油”犯罪的定罪量刑。

（一）《通知》的效力问题

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发【2007】12号）第6条规定，司法解释形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。除此以外，最高人民法院就如何加强审判工作发布了许多指导性文件，这些文件类型包括“意见”、“通知”、“会议纪要”等，这些都属于司法政策，不具有强制约束力，不能作为最终裁判的法律依据。但是，司法政策作为特定时期对特定事件的处理意见，对于指导和规范法院审判实践工作有着重要的法律意义。

《通知》虽不是司法解释，但它对“地沟油”的界定、相关罪名的解析及宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用等问题进行了较为详细的说明，弥补了当前法律和司法解释的空缺，有力地指导了“地沟油”犯罪的审判实践，法院、法官在审理过程中可进行参考参照，以完善对此类案件犯罪事实的认定及法律法规的适用。

（二）《解释》的适用问题

现已曝光的“地沟油”犯罪案件多发于2010年至2012年之间，对于2013年5月4日颁布实施的《解释》能否适用于之前的未决案件，理论界和实务界均存在一些争议。我国《刑法》第12条规定了“从旧兼从轻”的法律适用原则，即新颁布的刑事法律不具有溯及力，但这一原则仅仅是针对刑事法律而非司法解释的适用原则。我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一规定不仅未将司法解释纳入不具溯及力的行列，而且为一些特别规定得以灵活适用留有余地。司法解释之所以有别于法律规定是因为司法解释是对法律的不足、空缺或停滞进行的与时俱进的解释，旨在更好地适用法律，在一定程度上赋予了法律新的“生命”，是对实践中出现的新问题、新现象提出的解决方案和应对策略，如果将司法解释的适用原则一概等同于《刑法》条文，则不利于解决现实中的新问题，这也有悖于出台司法解释的初衷和目的。

根据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，该规定第2条明确了司法解释的适用原则即“对于司法解释发生前的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”依照该规定，《解释》实施之前，生产、销售有毒、有害食品罪无具体的量刑标准，故该《解释》可适用于其生效之前的未决案件。所以，对于未决的“地沟油”案件，均可适用《解释》的相关规定。

四、单位犯罪问题

“地沟油”犯罪几乎都涉及到了加工、销售“地沟油”的公司，对于这些公司的行为如何定性，是否追究公司的刑事责任应具体分析，不宜一概而论。我国《刑法》第30条规定了单位犯罪的概念：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”此两条规定基本界定了我国刑法中单位犯罪的情形。

据此，我们可以分析不同“地沟油”犯罪中涉案公司的刑事责任。全国特大“地沟油”案主犯柳立国在山东设立的济南格林生物有限公司，经营范围为生产、销售生物柴油、油酸、硬脂酸等，但其成立后一直将“地沟油”销往粮油市场，而非生产生物柴油，且其公司的主要成员均在明知上述事实的情况下，仍参与生产、销售，故可认定济南格林生物有限公司系为犯罪而设立，且设立后主要从事犯罪活动，不以单位犯罪论处。而对于西安李广生成立的陕西谷丰工贸公司，李广生在生产加工正品食用油的同时，为了谋取更大利益，以谷丰公司的名义生产、销售“地沟油”，符合单位犯罪的构成要件，属单位犯罪。

对于不同单位犯罪，处罚原则也不同，我国《刑法》第31条规定了对单位犯罪的处罚以“双罚制”为主，即对单位和主要负责人均予以刑事处罚。但是根据分则及司法政策，在两种情况下，可只对单位的主要责任人课以刑罚：一是《刑法》分则明文规定的，如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪、第139条消防责任事故罪及第161条不按规定披露信息罪等，法条明文规定仅对主要责任人进行处罚；二是虽构成单位犯罪，但检察机关未起诉单位的，这主要依据最高人民法院于2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定。正是因为后一种情形，西安李广生案虽认定为单位犯罪，但因检察机关考虑到现实情况未起诉陕西谷丰工贸公司，故法院在判决时只对主要责任人李广生处以刑罚，而未处罚谷丰公司。

编后：本案系公安部挂牌督办的全国特大“地沟油”犯罪系列案件之一，其生产、销售数量大、范围广，引起了社会的广泛关注。新城法院受案后，办案法官远赴山东、浙江调查取证，邀请相关专家学者论证，并多次召开专题会议研究讨论，最终于2013年6月24日宣判，取得了良好的法律效果和社会效果，彰显了政法机关打击危害食品安全犯罪的决心。案件虽已判决并生效，但如何从刑法适用的角度准确地判决并进一步遏制“地沟油”犯罪，是人民法院应当认真研究探讨的问题。该文就审理“地沟油”犯罪案件过程中遇到的法律适用、鉴定困难及单位犯罪等问题综合予以分析，值得借鉴学习。