案情回放：协议书与交易结构名实不符引发案由争议

原告：嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司（以下简称“乍嘉苏公司”）

被告：中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行（以下简称“工行外滩支行”）

2007年6月19日，乍嘉苏公司和工行外滩支行签订了《工行外滩支行代客理财及风险管理业务总协议书》（以下简称“《总协议书》”）一份，约定乍嘉苏公司委托工行外滩支行通过金融衍生产品为乍嘉苏公司资产或负债规避利率、汇率等风险。乍嘉苏公司于2007年6月21日出具《委托书》，购买了该产品，双方在《委托书》中约定，“名义本金：R M B18. 5亿元，⋯⋯到期日：2020年12月20日；挂钩指标：欧元3 0 年期C M S利率－欧元2年期C M S利率⋯⋯”该《委托书》同时约定，根据挂钩指标是大于等于还是小于“- 0.05%”，计息期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司（6.48%×N/M）或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5.33%×(1+n/M)〕。其中n为挂钩指标在计息期内小于-0.05%的天数，N为挂钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数，M为计息期实际总天数。双方在赎回条款中专门约定“不赎回”，并约定利息互换频率为每三个月一次，首个利息互换日为2007年9月20日，清算货币为人民币。《委托书》尾部由乍嘉苏公司声明已充分了解风险。

之后，乍嘉苏公司购买的该产品在前期盈利，工行外滩支行支付相应款项。但在2008年2月之后，市场环境发生变化，乍嘉苏公司在交易中亏损，后又因交易平盘发生冲突。乍嘉苏公司遂起诉工行外滩支行，认为其在委托理财合同缔约、履约过程中违反信息披露义务，并存在违约事实，诉请判决工行外滩支行赔偿乍嘉苏公司经济损失人民币4950万元（其中承担强制乍嘉苏公司平盘的损失4235万元，承担产品亏损损失715万元）。

审判过程：法院认定本案系金融衍生品种交易纠纷

一审法院经审理认为：《总协议书》仅是份框架协议，在《委托书》中双方约定挂钩“欧元30年期CMS利率－欧元2年期C M S利率”指标，根据该指标是否大于“-0.05%”互为给付，从上述约定来看，明显可以看出双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系。从实际履行来看，双方之间按季结算，发生了多笔相互间的支付。故本案原、被告之间是金融衍生品交易法律关系，案由应确定为金融衍生品种交易纠纷。经释明，乍嘉苏公司亦认可若其主张的委托理财纠纷案由未获支持，则在法院认定的金融衍生品种交易合同下主张对方的违约责任。一审法院认定，工行外滩支行在缔约与交易过程中已经基本尽到了信息披露和风险揭示义务，但对合同提前终止的方式及责任承担存在信息披露瑕疵，为此，判决工行外滩支行赔偿乍嘉苏公司635.25万元，对乍嘉苏公司的其他诉讼请求不予支持。

宣判后，乍嘉苏公司不再坚持本案案由为委托理财纠纷，双方均以一审法院就工行外滩支行在金融衍生品种交易中信息披露和风险揭示义务的认定有所偏颇为由提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决在认定双方为金融衍生品种交易合同关系基础上，综合考虑了双方当事人的缔约能力、合同履行实际情况、工行外滩支行的过错程度等诸多因素后，酌情确定工行外滩支行赔偿15%的平盘损失，尚属合理。遂判决驳回上诉，维持原判。

争议焦点：本案案由为金融衍生品种交易纠纷抑或委托理财纠纷

对本案案由的认定关系到案件合同性质的司法确定及双方权利义务的厘定，是解决双方争议的基础性问题。第一种观点认为，本案双方为委托理财合同纠纷。理由是：《总协议书》系双方真实意思表示，在双方交易关系的建立、操盘及终止中处于基础性地位，除《总协议书》外，双方未另外签订合同以建立金融衍生品交易关系。而该《总协议书》中“代客理财”与“代客风险管理”的定义均使了“代客”及“委托”字样，清晰地表明双方之间是委托理财合同关系，涉案交易品种是与“代客风险管理”性质一致的代客交易类金融衍生品。第二种观点认为，应从交易结构和履约特征出发，认定双方是金融衍生品交易合同。

探讨分析：金融衍生品种交易纠纷与委托理财纠纷的案由区分

当前，随着金融理财市场的发展和金融产品的日渐丰富，银行在开展中间业务的过程中，既可能是作为客户的受托人，与客户建立委托理财合同关系；也可能是与客户建立直接交易对手的金融衍生品合同关系。实践中，银行理财产品设计的结构化、衍生金融工具在风险管理中的运用、当事人认识的受限、法律或合同文本尚未能及时跟进等种种因素，均容易使当事人就双方合同的法律性质产生混淆。本案即是一则典型案例。

一、金融衍生品交易的交易结构解析及其与委托理财业务的区别

（一）金融衍生品交易的交易结构解析——以掉期交易为例

金融衍生品是指从基础资产派生出来的金融产品，其价值取决于基础资产的价格及其变化。基础资产包括农产品、贵金属、股票、债券、股票指数等。最基础的金融衍生品分为远期、期货、期权和互换四类。场外金融衍生品交易指不在交易所内交易的衍生品交易，其合同条款基于交易双方的需求自主拟订。

本案所涉的掉期交易又称互换，作为场外金融衍生品交易的一种，是指两个公司之间私下达成的协议，以按照事先约定的公式在将来彼此交换现金流。常见的掉期交易为固定利率与浮动利率的互换。在这种互换中，一方（例如A公司）同意向另一方（例如B公司）支付若干年的现金流，这个现金流是名义本金乘以事先约定的固定利率产生的利息。同时，B公司同意在同样期限内向A公司支付相当于同一名义本金按浮动利率产生利息的现金流。通常情况下，A公司并不是直接与B公司进行掉期交易，而是通过金融机构进行掉期交易。这一过程中，金融机构作为中介，对其自身而言，存在两个分开的合约。

本案所涉的掉期交易中，乍嘉苏公司与工行外滩支行挂钩的指标为“欧元30年期C MS利率－欧元2年期C MS利率”。在该交易模式下，一旦出现约定的欧元30年期C M S利率与欧元2年期C M S利率倒挂的情形，即“（欧元30年期CMS利率－欧元2年期CMS利率）小于-0.05%”，则乍嘉苏公司需按名义本金〔5. 33%×(1+n/M)〕支付工行外滩支行相应的利息。

（二）与委托理财业务的区别

商业银行委托理财业务中，客户作为委托人，其拥有资金并需要理财服务。受托人即商业银行等金融机构，拥有理财产品和操作经验。客户将资金交付商业银行，由商业银行根据约定的投资范围进行投资理财，理财产品本身的投资风险，由委托人担受。金融衍生品交易业务与委托理财业务在交易结构上存在明显差异。以掉期交易为例，客户无需实际提交本金，本金一般为名义本金，作为计算利息的基数，客户与银行之间就利息存在互为对手的直接结算。而在委托理财业务中，客户需实际提交资本金，委托银行进行投资，银行作为客户的受托人，将资金投向相关投资标的，银行与客户之间就资金运作中产生的收益或亏损不存在互为对手的结算关系。

然而，在实践中，从金融机构的角度出发，为与自营相区分，将金融衍生品交易业务称为代客交易，使用的合同文本沿用“代客交易”的表述。一旦合同双方发生纠纷，容易就合同性质究竟为金融衍生品种交易合同还是委托理财合同争执不下。为此，仍必须从法律性质层面进一步厘清二者差异。

二、金融衍生品交易合同与委托理财合同的法律性质之区分

（一）合同主体的法律地位不同

金融衍生品交易法律关系中，金融机构与客户是具体从事金融衍生品交易的交易对手，金融机构系代表自身而非代理任何第三方签署本协议并参与交易，双方之间存在直接财务结算，一方的盈利即为另一方的亏损。而在委托理财法律关系中，金融机构作为客户的受托人。有的理财产品即使最终的资金投向涉及金融衍生品交易，但是委托人客户本身并不成为金融衍生品交易的对手，而是由受托人即金融机构作为金融衍生品交易一方与其对手如境外金融机构从事金融衍生品交易业务。

（二）合同的客体不同

金融衍生品交易合同，客体为合约未来履行时可能发生的价值交换。委托理财，本质为金融服务合同，其合同客体为金融机构提供专业的保值增值服务，客户必须为其接受的专业保值增值服务支付对价。

（三）合同内容的侧重点不同

金融衍生品交易合同，由于双方互为交易对手，银行担心客户的履约能力，关注信用支持和违约风险。场内金融衍生品交易由交易所作为中央担保交收方，金融机构的风险相对可控。场外金融衍生品交易，一般缺乏集中交易场所，金融机构则要求客户提供履约担保，并关注破产情况下的净额结算。涉场外金融衍生品交易的国际惯例ISDA协议，国内惯例NAFMII协议，对担保、净额结算、违约行为、终止事件等进行详细约定。在委托理财合同中，客户承担理财产品市场风险的决策基础是银行的信息披露与风险提示义务。银行如何履行信息披露义务是委托理财纠纷中区分客户自担的市场风险或银行承担误导性陈述相关法律责任的关键。同时，金融机构作为受托人在受托管理投资过程中承担谨慎投资义务和忠实实现受托人利益最大化义务。

（四）合同的形式及架构不同

场外金融衍生品交易合同结构复杂，存在一份主协议和若干交易确认书。主协议是双方当事人就彼此未来进行的反复交易内容，预先订立基本事项，以规范往后分散的个别交易所订立的契约。主协议对当事人一系列交易中涉及的共同问题和条件作出规定，包括陈述与保证、违约事件、适用法律与司法管辖选择等。交易证实书是用来确认双方当事人在约定的交易日进行的某笔交易的限制性条件。而银行委托理财合同，因不同理财产品的差异，在法律定性上可能存在区分。就典型的委托理财产品而言，体现了缺乏专业投资技能的委托人能通过具有专业投资技能的受托人对自己的财产的管理而实现财产的保值增值。受托人通常要求享有对受托财产完全的管理权，并且委托人对管理方式不能进行任意的干涉。

三、本案应认定为金融衍生品种交易纠纷

（一）涉案交易主体之间是交易对手关系

《总协议书》仅仅是一个框架性协议，具体的交易细节体现在乍嘉苏公司出具的《委托书》中。在《委托书》中，双方约定，挂钩“欧元3 0 年期C M S利率－欧元2年期C M S利率”指标，根据该指标是大于等于还是小于“- 0 . 0 5%”，计息期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司(6 .48%×N/M)或为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5. 33%×(1+n/M)〕。从上述约定来看，明显可以看出，双方系根据挂钩指标互相发生支付。而从此后协议本身的履行来看，双方之间按季结算，发生了多笔相互间的支付。因此，双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系。乍嘉苏公司在此后进行了相当长时间的交易，而且工行外滩支行也按期不断告知交易的结算细节。但乍嘉苏公司从未在其盈利之时提出并不知晓双方互为交易对手，只是在亏损之后才提出这一问题，也可以从侧面印证双方系金融衍生品交易法律关系的判断。

（二）涉案协议文本符合金融衍生品交易合同文本的特征

该案《总协议书》是主协议，就彼此未来进行的反复交易内容预先订立基本事项，而具体交易内容通过委托书及交易确认书加以确认。在基本事项中，就履约担保、违约事件等详尽进行规定，体现了金融衍生品交易的特征。而在履行过程中，出现的交易平盘则涉及金融衍生品合同的提前终止。相反，相关的合同文本并未出现银行理财产品中通常出现的《产品认购书》，未约定客户认购资金的缴付以及理财产品资金的投向等条款，也未详尽规定银行在受托管理资本过程中的谨慎投资和忠实义务。