>>浙江省绍兴市中级人民法院刑事审判庭法官 李莹

她是“银行卡1号”涉外特大跨境电信诈骗案、绍兴首例警察出庭作证的“白骨案”主审法官。个头不高，声音轻柔，思路清晰，语速飞快，这是浙江省绍兴市中级人民法院刑事审判庭法官李莹给记者的第一印象。从2009年踏入法院，在刑事审判一线耕耘了近10年的李莹，已经在电信网络诈骗、类期货、现货投资诈骗等新类型集团犯罪案件以及重大职务犯罪领域颇有建树。

淡淡香来

绍兴古城的四月，细雨霏微，花儿开满枝头，淡淡香来。

九年前，从中南财经政法大学硕士毕业的李莹，和许多法科学生一样，摆在她面前的是企业法务、律师、法官等几条出路。到底走哪条呢？李莹毫不犹豫地选择了法官。跨进绍兴中院的大门后，李莹就一头扎进了刑事审判一线浩繁的案卷中。

“李莹真的像个小巨人！”和李莹共事多年的绍兴中院刑事审判庭副庭长陈伟明的这个定义讲出了许多同事的心里话。“李莹看着柔和沉静，小小的个子却有着巨大的能量和勇气。”陈伟明说，疑难复杂的案子交给李莹，她总是愉快地接受，很投入地去做；新型案件交给李莹，她谨慎却不犯怵，凭着业务底气勇敢地作出自己的判断。

李莹喜欢把案子办得很“整洁”。“要抽丝剥茧，一个一个捋顺了，把‘乱麻’拆开来条理分明‘一二三四’地放进‘格子’里，归到不同被告人的项下，再很有层次地把每个被告人的行为按照程度从重到轻整理清楚，罪刑罚一目了然，全都文 | 本刊记者 袁定波 通讯员 祝璐放在应该放的位置，就很舒服。”李莹办理的潘某等人新型平台诈骗案，57页的判决书后面还有20页附件，其中，李莹条分缕析地列出了近300名被害人的经济损失明细，又将被告人分为股东、业务经理、业务主任、分析师、业务员等不同层级，每一个被告人与被害人对应情况逐个列明，金额详细到小数点后两位。

李莹的案子办得“精致”。这几年，她审理过不少新类型集团犯罪案件。每一个判断都慎之又慎，资料翻了多少册，文字删改了多少遍，她自己也说不清。“刑事法官要了解案件基本事实。”李莹是这么说的，也是这么做的。她认为，办赌博案要了解赌博的基本方式，办平台诈骗案要研究期货证券的游戏规则……案子办出去前，李莹会仔细审视自己的判决书，就好像是手艺人端详自己精雕细琢的瓷器，过得了自己那关了，才能放心地下判决。

李莹特别能“静”。她说法院里才华横溢的“牛人”太多，自己要学要钻研的还有很多。近年来，绍兴中院案件数量逐年攀升，疑难案件也逐年增多。忙完手头的案子，李莹总还要琢磨个“一二三四”，总结审理此类案件的关键所在。慢慢地，李莹制作的裁判文书屡屡获奖。同时，她撰写的多篇文章刊发在《人民司法》《浙江审判》《绍兴审判》等学术刊物上。这种心底里的“静”，被胸前的国徽浸润着，成了一种沉得住大局的“稳”，使这个小巧的女子坐在审判席上时，即便面对近百名被告人的重大庭审也能压得住场。

“法官吃的是专业饭，案子就是你的手艺，是你的‘一亩三分地’。”在这“一亩三分地”上，李莹细细翻土，小心播种。“当一个案子很圆满地办出去了，还是很有成就感的。”她笑着说。

三次“交锋”

2014年1月22日，在绍兴中院最大的7号法庭里，95名被告人站得满满当当，偌大的旁听席座无虚席。这起吴某某等人涉外特大跨国电信诈骗案，被公安部督办为“银行卡1号”案。

不同于一般的诈骗案，该案被告多达95人，其中6名为韩国人，另有12名为中国台湾人，涉案地点横跨我国台湾、浙江等多个省份，同时还涉及韩国、泰国等多个国家。“新类型案件没有先例可以遵循，很多问题要解决，很多困难要克服。”从如何确定管辖权，到如何保障众多被告人的合法辩护权等，问题一个浪头接着一个浪头地迎面扑来。为被告人指定辩护人，辩护率达100%。案件判决清晰明了，99480字、150多页的判决书，各被告人被判处有期徒刑至无期徒刑不等。这是李莹承办的最具社会影响力的电信网络诈骗案之一。

经济领域瞬息万变，游走在灰色地带的诈骗手段不断异变“进化”，罪与非罪的界定对法官的专业能力和司法智慧提出了更高要求。2015年前后，网络交易平台类诈骗案件暗流涌动，日渐多发，这类案件多以经营所谓贵金属、原油等各类现货、期货交易平台为名进行。2015年11月，李莹作为主审法官审理的被告人王某某等国际原油期货交易平台诈骗案中，被告人利用MT4软件虚构交易平台，并招募业务员虚构第三方女性身份，到婚恋网站以谈恋爱、交友为名结交单身男性，博取对方信任后以普通投资者身份向对方推荐国际原油期货交易，并发送虚假的交易截图，诱骗其投资，而团伙中其他被告人则在后台修改交易数据，人为造成客户亏损骗取资金。

该案最大的争议集中在定性和诈骗金额的认定上。辩护意见认为，该案应认定为非法经营罪，理由是被告人的目的在于赚取被害人的佣金及亏损，而非直接占有他人公私财物，侵害的客体是期货市场秩序，而非公私财产所有权。至于犯罪金额则应扣除手续费、佣金、客户自主操作造成的亏损等。

针对类似行为国内也有相似判例，有的定性为非法经营罪，也有的定性为集资诈骗罪。在深入阅卷，对证据、证言条分缕析后，李莹倾向定性为集资诈骗罪。她在判决书中写道：该案在案证据足以认定被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。对于犯罪金额的认定，李莹则指出，客户入金实际上被直接转入被告人控制的银行账户，没有进入客户的交易账户，平台上交易资金的数额为虚构，涉案客户被诱骗实施交易，所谓缴纳的交易手续费等亦是被告人诈骗所得，应当计入诈骗数额。

该案由绍兴中院一审判决后，浙江省高级人民法院于2016年8月作出裁定，维持原判。根据此案所撰写的案例被编入《网络司法典型案例》一书中。

此后，李莹在学术论文中就此类平台诈骗案件的定性问题，对自己的思辨过程作了详尽的归纳和阐述：这类案件定性的关键在于，被告人是否有操控性行为。有操控盘面行为的案件与赌中有诈的诈赌行为类似，本质上行为人完全可以操控输赢，应定性为诈骗。在王某某等国际原油期货交易平台诈骗案中，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、事先设置骗局等方法，诱使他人参与原油期货投资并以欺诈手段控制投资盈亏，使被诱骗者误以为自己投资亏损、自愿交付财物的行为，属于以投资期货为名义进行诈骗，应以诈骗罪定罪处罚。而非法经营罪中的经营行为，本质上是一种有赢有亏的行为，经营者在一定的市场规则下营运，并承担相应的市场风险。大量案件之所以定性为非法经营，很大程度上是因为认定操控性的证据不够充分，因技术原因，对于操控性的直接、客观证据在此类案件中往往缺失，故定性中争议很大。

李莹还就如何认定操控性的证据标准给出了分类“指南”：操控报价、控制盈亏；发布反向行情建议；隐瞒真实保证金比例；延迟出金甚至无法出金；亏损比例极高。

该案审结后没多久，李莹的案头又有了一个新类型案件。公诉机关指控潘某、张某等24名被告人通过QQ、微信诱骗他人进行贵金属及原油交易，涉嫌诈骗罪。此案在侦查阶段就引起了包括央视在内的多家媒体高度关注。不同于以往的操纵行情曲线图，用假平台骗取钱财的诈骗案，该案被告人的“高明”之处在于交易曲线图均为市场真实行情，被告人通过诱导客户操作来赚取客户亏损额以及手续费。“高端升级版”的交易平台，是不是就可以认定为非法经营罪？

接手此案后，李莹详细了解了案情，同时还向北京、上海等地贵金属及原油交易等期货行业内人士求教，等开庭的时候已经能对“出金”“入金”“杠杆”“对赌”等“行规”娓娓道来。

李莹认为，在此种情形下，团伙的获利即是客户的损失，二者利益相悖，被告人主观上有做亏客户的潜在动机，但在后台不可操控的情况下各被告人是否能够干涉交易，做亏客户是否具有现实可能性是一大问题。本案中，各被告人显然并没有放任客户自行交易，而是采用多种方式故意造成客户损失，包括隐瞒对赌关系、交易规则、真实杠杆比例、收费被杠杆扩大的事实等，并安排分析师对客户进行行情指导。其中，“指导”是否能够“致损”是该案定性之争的关键点。而只要将“指导”行为作为一个整体的、连续的过程来看，这个问题就可以迎刃而解。分析师的单次指导行为虽无法预判准确率，而一旦其指导失误让客户赚钱时，便马上鼓动客户平仓并反手买进造成亏损，加之在分析师的鼓动下，客户往往重仓操作并不设止损，即使在交易过程中部分客户曾有过营利，但一次买错方向便造成巨大亏损，长期交易则更是有亏无盈。这也解释了为什么无论后台是否可以操控，客户的亏损比例都十分接近。最后李莹对该案给出了自己的判断：这仍然是诈骗罪。

自2014年以来，李莹在电信网络诈骗案件审理领域一路拓荒式前进，至今已经判处了此类案件被告人200余人。2016年，绍兴中院发布了《电信网络诈骗刑事案件审判状况白皮书》，李莹那经过几起大案交锋所形成的裁判思路被写进了这份白皮书中：“对于后台可操控、数据可更改的此类案件，我们抓住‘操纵输赢’的本质特征确定其诈骗性质；对于后台不具有操控性的案件，我们抓住隐瞒事实、干涉交易、蓄意造成受害人亏损的本质特征确定其诈骗性质。”

审慎判案

电信网络诈骗，像一只看不见的黑手，躲在网络、电话等技术背后，隐蔽性强、危害面大。2016年12月，“两高一部”发布了《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，将电信网络诈骗从普通诈骗中抽离出来，明确了依法从严惩处的原则。

那么，是否只要沾上了“网”字，就应当一律归于电信网络诈骗呢？

2017年年初，李莹就接到了这样一个二审案件：被告人王某某以转账为由让在网络游戏中认识的被害人通过支付宝转了15000元。同日，王某某又谎称需要刷单，用16个事先准备好的支付宝二维码骗在同一个网络游戏中认识的另一被害人扫码，获得人民币2万余元。一审法院认定王某某利用网络实施犯罪，且诈骗数额巨大，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。

李莹认为该案为普通诈骗而非电信网络诈骗。她表示，认定犯罪行为是普通的诈骗还是利用电信网络技术手段实施的诈骗，两者最大的区别在于该诈骗犯罪是否针对不特定的多数人。本案中，被告人在虚拟空间中接触到被害人，并约定以微信、支付宝的手段互换钱款或发送二维码骗被害人以扫码的方式实施诈骗，其行为针对的对象系某一特定人。区别于利用电信网络技术手段编造虚假信息，针对不特定人群实施诈骗。最终，李莹对该案作出了改判，判处王某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。

对电信网络诈骗与传统诈骗之间的区分界定，李莹又详细“画”出了3个方面的特征：第一，专业化、职业化色彩浓厚。第二，被害人人数众多。第三，是较为典型的犯罪集团，集团内部层级分明、分工明确。

通讯、网络新技术已经深入社会生活的方方面面，没有人能够绕得开。在《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》出台后，有大量普通诈骗犯罪因与电信、网络沾边而被界定为电信网络诈骗。对这两者的区别作出的明确界定在实践操作中无疑意义重大。

《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这也就是“罪责刑相适应”。“虽然说只是几个字，但是多年案子办下来，越来越觉得这的确是最高法则。”在刑事审判一线浸润了9年之后，李莹对于这一条款有了更深刻的感受：“刑法，不能把手伸得太长，不管是罪与非罪，此罪与彼罪，归根到底一点，就是这个被告人到底是否应当被判处刑罚，罪责刑是否相适应，这是最根本的。最终都要落实到案件的解决中去。”

采访手记

一位死刑案件审判法官的“匠心”

“妥帖”，是李莹对一起案件证据扎实、逻辑清晰的特有形容词。在死刑案件的审判过程及裁判文书的制作中，她习惯于花相当大的篇幅对证据采信、证据锁链的形成进行透彻说理，运用供证关系、证据比例、证据分类、证据综述等方法对全案证据进行分析论证。

审慎、笃定判案，需要一名法官的“匠心”，李莹一直是这样要求自己的。

2017年，轰动一时的“白骨案”交到了李莹手里。该案案发于2016年，在浙江省绍兴市某村的污水管道改造施工现场发现了一具白骨，经DNA鉴定，确认死者为覃某某，女性，曾与该村村民任某某以夫妻名义共同生活。任某某被抓获后供认，2009年，因怀疑覃某某从家里拿钱，两人发生争吵继而打斗，期间任某某用双手掐住覃某某颈部致其窒息死亡。随后，任某某将尸体掩埋。

该案无目击证人，且案发时间久远，被告人供述是在案唯一的直接证据。如何确定被害人死因、被害人死亡与被告人任某某行为的关联性成为案件关键问题。李莹把案件审理的重点放在了两个问题上：第一，如何确定是他杀？该案法医学尸体鉴定报告认为覃某某的死因为窒息，理由是覃某某颅骨表面有暗棕色斑块，应为《洗冤集录》中提到的“血荫”。“血荫”为身体局部外伤出血，血液渗入到骨骼中形成。据此，可以推断死者覃某某生前遭受过外力作用。同时，死者覃某某牙颈部有玫瑰齿征象，颞骨岩部有红染，均指向死者生前颈部被勒压，颈周毛细血管出血，血液渗入骨骼和牙齿所致。死者覃某某两侧第五肋骨与肋软骨交接处内外板分离，且有陈旧断裂，确定不是挖掘时形成。

但对李莹来说，这份尸检鉴定报告还不足以让人信服。她提出疑问：“尸体被发现时已经完全白骨化，软组织已经灭失，在一般尸检报告中明显的窒息征象，比如脏器出血、颈部皮下组织出血、舌骨骨折等都看不到，而红染、玫瑰齿等从照片来看，都是一些红棕色迹象，不甚明显。”

第二，如何确定任某某就是凶手？埋尸地点就在任某某家边一个封闭的小空间，但卷宗的现场照片只能反映局部情况，不能确切地体现空间封闭性。李莹在实地走访后发现，因为时间久远，犯罪现场已经被污水管道改造工程破坏拆除，成为了一片空旷的院子和弄堂。

针对上述两个问题，为查明事实真相，该案的合议庭决定通知鉴定人（法医）、侦查人员出庭作证，这也成为以审判为中心的刑事诉讼制度改革后，绍兴全市第一例警察出庭作证的案件。

庭审现场，辩护人对于如何界定他杀提出了质疑，认为“被害人本身有癫痫病，有可能因病死亡，掐脖不是被害人死亡的唯一原因。”鉴定人出庭作证，对死因的判断依据，如玫瑰齿、颞骨骨岩部红染作了详细的解释。鉴定人明确表示，被害人的“血荫”位于颅骨外板，而通常自身疾病形成的出血均在颅骨内部，不可能位于外板，因此可排除自身疾病引发死亡这一原因。

该案最关键性的证词是关于尸骨的肋骨改变。庭审中，鉴定人解释说，死者双侧肋骨的损伤不是完全的骨折，是经过一定时间、强度的挤压形成，不是一瞬间的暴力形成，而且双侧对称出现，如果有人控制另一人时用膝盖跪压在胸部很容易导致这种骨折，属控制性挤压伤。“在鉴定人没有给我们讲解前，承办人和公诉人都认为鉴定报告中最主要的证明他杀的证据是玫瑰齿和红染，但其实该案最重要证明被害人为他杀的证据是被害人双侧肋骨的骨折，因为它反映了有人跪坐在死者身上，并用双腿夹住或压住被害人两侧，以控制死者的上半身，这个骨折证据证明被害人为他杀的确定性要更强。”李莹说。

同时，庭审中，该案的侦查人员出庭作证，进一步结合现场照片说明埋尸地点的封闭性，明确现场除任某某外的其他人一般无法进入。再结合任某某在尸骨有可能因施工而暴露时阻挠施工的反常表现，以及尸骨被挖出当天，正好是任某某因故未在家中之时。至此，被告人任某某的供述与上述间接证据能相互印证，形成了完整的证据锁链，足以证明任某某杀人、埋尸的事实。

用李莹的标准来衡量，这个案子的证据就“妥帖”了。