文 最高人民法院刑五庭 方文军 南昌大学 裴婷

   根据《刑法修正案（八）》，犯前罪时未成年的人不再构成普通累犯，但刑法没有修改关于毒品再犯的规定，由此导致司法实践中对犯前罪时未成年的人是否构成毒品再犯存在较大争议。对此，主要有两种意见。一种意见（肯定论）认为，毒品再犯是刑法分则对毒品犯罪所作的特殊规定，与刑法总则对累犯的规定属于特别条款与一般条款的关系，对犯前罪时未成年的毒品再犯认定应当适用刑法分则的特别条款。这既符合刑法未修改毒品再犯规定所体现的立法本意，也符合当前严厉打击毒品犯罪的政策立场。另一种意见（否定论）认为，对犯前罪时未成年的人不应认定为毒品再犯。主要理由有四点：其一，从社会危害看，未成年人实施的杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪的社会危害要大于毒品犯罪，而未成年人实施这些暴力犯罪并不构成累犯，故不能以毒品犯罪形势严峻就放宽对毒品再犯的认定条件。其二，从法律后果看，累犯的法律后果比毒品再犯要重，累犯不得缓刑、假释，而刑法对毒品再犯没有这种规定。根据“举重以明轻”的刑法解释原理，既然未成年人犯罪不构成累犯，当然也不应构成毒品再犯。其三，把犯前罪时未成年的情形认定为毒品再犯，不符合对未成年罪犯实行的教育、感化、挽救的方针和宽大处理的刑事政策。其四，当前罪所判处的为五年有期徒刑以下刑罚时，认定为毒品再犯也违反刑事诉讼法规定的犯罪记录封存制度。

   上述两种观点实际上是刑法解释学中形式解释论与实质解释论在该问题上的反映。综合考虑刑事立法现状和司法实践的诸多因素，笔者认为，对这种情形原则上仍应认定为毒品再犯，但涉及犯罪记录封存制度时不能认定为毒品再犯。也就是说，本文采取的是一种折中方案。

一、犯罪的严重程度是相对的，不能简单以毒品犯罪的危害小于暴力犯罪便得出否定结论

   否定论的一个重要理由是，毒品犯罪属于非暴力犯罪，其社会危害小于故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫、爆炸等严重暴力犯罪。“如果认定未成年人可以构成毒品再犯并从重处罚，将导致未成年人实施性质更严重的暴力犯罪不构成累犯，实施性质相对较轻的毒品犯罪却构成毒品再犯，因而受到从重处罚。这明显会造成刑罚适用的体系性矛盾与失衡。”笔者认为，这种理由确有其合理性，但某一类犯罪的严重性是个相对的概念，也并非完全从是否属于暴力犯罪的角度来判断。在累犯和再犯的认定上，刑法有特殊考虑，并非仅考虑是否属于严重暴力犯罪。

   首先，如果毒品犯罪没有杀人、抢劫等暴力犯罪严重，为何刑法要规定毒品再犯这一法定从重处罚情节？杀人、抢劫等犯罪也都有再犯，为何刑法没有把杀人再犯、抢劫再犯规定为法定从重处罚情节？显然，刑法对毒品再犯的规定主要是出于严惩毒品犯罪的政策立场，而不是简单考虑是否属于最严重的犯罪。其次，《刑法修正案（八）》虽然规定犯前罪时未成年的人不构成普通累犯，但对于《刑法》第六十六条规定的特殊累犯，除增加犯罪类型外没有修改其他构成条件，这意味着当前罪和后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪时，即使犯前罪时未成年的，也以累犯论处。而从法定刑配置以及实践中判处的刑罚看，都很难说这三类犯罪一定比杀人、抢劫等暴力犯罪更为严重。之所以如此规定，主要也是出于刑事政策的特殊考虑。其三，近年来毒品犯罪的重刑率一直很高，死刑适用也保持相当规模，这表明司法实践中也普遍把毒品犯罪作为严重犯罪予以惩处。综上可见，不能简单以毒品犯罪没有杀人、抢劫等暴力犯罪的危害严重，就认为对犯前罪时未成年的人认定为毒品再犯违反了法律适用逻辑。

二、所谓累犯的法律后果重于毒品再犯，也不是对犯前罪时未成年的人不能认定为毒品再犯的刚性理由

  否定论者的另一个重要理由是，刑法明确规定对累犯不得缓刑、假释，并且判处死缓的累犯可以限制减刑，而对毒品再犯没有作出这些规定，说明累犯的法律后果比毒品再犯严重。如果犯前罪时未成年的人不构成累犯却可以认定为毒品再犯，也存在逻辑上的矛盾。笔者认为，这是否定论者最有力的理由。如果对这个问题不能作出合理解释，则无法认定犯前罪时未成年的人构成毒品再犯。这里需要厘清不同层面的逻辑问题。

  首先应当承认，否定论者根据“举重以明轻”的解释原理所提出的违反逻辑问题是很有道理的。“举重以明轻”意味着“法官不应孤立地解释任何一个刑法条文，而必须将一个刑法条文作为刑法整体下的一个部分进行解释”。客观地看，刑法规定的累犯的法律后果确实比毒品再犯重，所体现的立法意图是对累犯的惩处力度要大于毒品再犯（姑且称为“A面逻辑”）。因此，当某一行为的其他方面都同时符合累犯和毒品再犯的条件，仅因犯前罪时不满18周岁而不能认定为累犯却可以认定为毒品再犯，就会出现违反“举重以明轻”的解释原理问题。

  但是，值得注意的是，刑法关于毒品再犯的规定有着另一条逻辑进路，即，刑法规定的毒品再犯的构成条件比累犯明显要宽，从而体现了对毒品犯罪惩处的严厉性。根据《刑法》第六十五条，构成累犯须符合三项条件：（1）前罪与后罪均为故意犯罪；（2）前罪与后罪均被判处有期徒刑以上刑罚；（3）后罪发生于前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的5年之内。但对于毒品再犯的认定，《刑法》第三百五十六条仅从前后罪的类型上作了限定（前罪限于走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者非法持有毒品罪，后罪限于《刑法》第六章第七节规定的各类毒品犯罪），而不需要具备上述第（2）（3）项条件。也就是说，在《刑法》第三百五十六条限定的犯罪类型条件下，一些即使不符合累犯构成条件的情形也可以构成毒品再犯。例如，行为人先前犯贩卖毒品罪时已成年，但因罪行较轻仅被判处有期徒刑缓刑或者拘役，5年内又实施毒品犯罪，或者后面的犯罪是在前罪刑罚执行完毕5年之后。这些情形显然都不构成累犯，但可以构成毒品再犯。也就是说，刑法对毒品再犯的规定所体现的刑事政策，要比普通累犯更为严厉（不妨称为“B面逻辑”）。不仅如此，刑法对毒品再犯的规定所体现的严厉性甚至超过特殊累犯。根据《刑法》第六十六条，构成特殊累犯所要求的时间条件是在前罪的“刑罚执行完毕或者赦免以后”再实施三类特定犯罪，而构成毒品再犯的时间条件是因前罪“判过刑”，无须刑罚执行完毕。刑法对毒品再犯构成条件的“从宽”设置，足以表明立法上对毒品犯罪从严惩处的特殊要求。既然如此，完全可以从毒品再犯属于刑法特殊规定这一逻辑进路，认定犯前罪时未成年的人可以构成毒品再犯，而所谓“累犯的法律后果重于毒品再犯”这一A面逻辑并不足以否定B面逻辑。

  从另一角度分析，如果把毒品再犯理解为特殊累犯的一种类型，则更不能以“累犯的法律后果更重”为由否定犯前罪时未成年的人可以构成毒品再犯。例如，有学者提出，可以把《刑法》第三百五十六条的规定称为毒品累犯，它与《刑法》第六十六条规定的特殊累犯具有相同的累犯性质，与普通累犯相比都带有“特别性”的本质属性，区别仅仅是特殊累犯规定在刑法总则中，而毒品累犯规定在刑法分则中而已。况且，这两种累犯本来就是放在一起规定的，后来可能是立法者考虑到毒品累犯的特殊性，其具体适用与毒品犯罪密不可分，故才规定在刑法分则之中。这种观点从立法体系和立法演进角度论证毒品再犯属于特殊累犯的一种类型，有相当大的说服力。据此思路并结合前文论述可以推知，既然犯前罪时未成年的人可以构成《刑法》第六十六条规定的特殊累犯，自然也可以构成作为特殊累犯一种类型的毒品再犯。

  总体来看，在犯前罪时未成年的人能否构成毒品再犯的问题上，之所以会出现否定论者提出的违反“举重以明轻”的逻辑问题，主要是因为刑法关于累犯和毒品再犯的规定本身存在两种方向不完全一致的逻辑（即前文所说的A面逻辑和B面逻辑）。当某种情形不能认定为累犯却认定毒品再犯时，很容易出现两种逻辑关系的“背反”现象。不过，既然这两种逻辑都体现了立法意图，就不能简单以“累犯的法律后果更重”这一逻辑直接否定另一层面的逻辑（对毒品再犯的严厉惩处）。可以说，对犯前罪时未成年的人不能认定为累犯却可认定为毒品再犯，符合立法关于毒品再犯认定的特殊逻辑。只不过，由于不能同时认定为累犯，其法律后果仅限于从重处罚，而不能禁止缓刑、假释，判处死缓的也不得根据《刑法》第五十条第二款之规定宣告限制减刑。这可以说是毒品再犯法律后果特殊性的体现。

三、对犯前罪时未成年的人认定为毒品再犯，与对未成年人实行的教育、感化、挽救方针并不矛盾

  有论者提出 ，从《 刑 法 》第三百五十六条的规定看，毒品再犯的犯罪主体是包含未成年人的，但这既违背国家处理未成年人犯罪的基本刑事政策，不利于对未成年罪犯的改造，也造成《刑法》第十七条对未成年人犯罪法定从宽处罚原则与第三百五十六条未成年毒品再犯从重处罚之间立法上的矛盾与冲突，故立法上应当增设未成年人不适用毒品再犯制度。也有学者指出：“国家之所以对毒品犯罪采取从严打击立场，更多的是基于现实和功利主义考量的结果。理性和人道应当优先于功利，相对于毒品犯罪从严打击的刑事政策，对未成年人采取宽大处理政策当然具有更为基础和优先适用的地位。”这些观点都很有道理，对未成年人犯罪比成年人犯罪确实要更加注重惩罚与教育的有机统一，要更多体现宽大性和教育性。但是，当代社会信息传播渠道发达，未成年人也常有早熟现象，一些未成年人受不良信息影响后实施犯罪之严重程度令人触目惊心，故对未成年人犯罪的宽大政策也有限度问题。在具体制度设计上应当与宽严相济刑事政策实现合理衔接、平衡，而不能一味讲求宽大。也就是说，教育、感化、挽救方针和宽大处理的刑事政策所起的是一种导向作用，是整体刑事政策，体现在具体法律规定中是有限度和附条件的，也是需要逐步细密化的。正如《刑法修正案（八）》出台前，对犯前罪时未成年的人可以认定为普通累犯，但不能据此否认当时我国对未成年人犯罪实行的是教育、感化、挽救的方针和宽大处理的刑事政策。《刑法修正案（八）》出台后，犯前罪时未成年的人不再构成累犯，但仍可根据《刑法》第三百五十六条认定为毒品再犯，这就体现了宽大政策的限度。况且，通常而言，教育、感化、挽救方针针对的主要是初次犯罪属未成年人的情形，对于犯前罪时未成年，但在成年后再次实施犯罪特别是严重犯罪甚至被判处死刑的，这一方针则难以一律体现。因此，不能直接以对未成年人犯罪的整体刑事政策作为否定犯前罪时未成年的人可以构成毒品再犯的理由。

  从以上分析可见，对犯前罪时未成年的人再次实施毒品犯罪，且符合毒品再犯其他认定条件的，原则上可以认为毒品再犯。这是本文的基本结论。但是，当前罪判处的为五年有期徒刑以下刑罚时，对毒品再犯的认定还应当考虑与犯罪记录封存制度的衔接问题。

  从立法论角度看，刑诉法关于犯罪记录封存制度的规定存在缺陷，即，仅设置了例外性查询规定且须保密，而没有把再次实施犯罪的某些情形设置为解封条件。笔者这一结论的主要理由在于，犯罪记录封存制度是为了保护犯罪的未成年人作出的制度安排，以利于其成长和后续社会生活，但这原则上只应针对初犯；如果未成年人在成年后再次犯罪，特别是再次犯下严重罪行（甚至面临判处死刑），说明其具有较大的主观恶性和人身危险性，这种情况下如继续封存其前科犯罪记录，实际意义何在？某种程度上还与公众对严重犯罪分子的知情权存在冲突。但是，现实情况是解封规定阙如，那么，对犯前罪时未成年且前罪被判处五年徒刑以下刑罚的人，是一律执行前科封存制度，还是要考虑制度和政策的实质合理性适当“开口子”？对此，有两种相反的观点。一种观点认为应当一律执行犯罪记录封存制度，无论后罪刑罚轻重，未成年人都不应当构成毒品再犯。另一种观点认为犯罪记录封存制度并不等于前科消灭，立法初衷也不是说未成年人毒品犯罪记录不可以作为毒品再犯的依据，故对于犯前罪时未成年的可以认定为毒品再犯。笔者认为，解决该问题的理想方案，是既要考虑与犯罪记录封存制度的衔接，又要体现毒品再犯认定的特殊性。例如，司法解释规定，对于前罪所判刑罚在五年徒刑以下，且后罪判处的刑罚在三年以下的，可以不认定为毒品再犯；但后罪判处三年徒刑以上刑罚的，则一律认定为毒品再犯。之所以把后罪的条件设定为三年而非五年徒刑以下，是因为多数毒品罪名是以三年徒刑作为法定刑幅度的分界点，这样分界便于司法操作，也避免过于扩大不认定为毒品再犯的范围。但是，从严格执行《刑事诉讼法》的角度看，既然该法第二百七十五条没有规定被告人再次犯罪的可以解除犯罪记录封存，则由司法解释作出突破法律条文的规定容易受到“僭越立法权”的质疑和批评，不太妥当。因此，立足于《刑事诉讼法》第二百七十五条的现有规定，对于犯前罪时未成年，且前罪被判处五年徒刑以下刑罚的，无论后面所犯毒品犯罪多重，都不应认定为毒品再犯。