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2020-08-03
星期一

《中国审判》2018.02(下) 192 出版日期:2018-01-20

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案与法,无限与有限


| 中国法学会案例法学研究会常务理事兼副秘书长、西南政法大学《现代法学》专职副主编 董彦斌


在大陆法系,立法机构代表民意立法,司法机关适用法律,这是启蒙时代以来的基本认知。然而,这里有一个小小的“悖论”,即对于一个并不熟悉法律的社会成员来说,应如何参与立法?假设法律是一项颇具技术性的、专业性极强的工作,为什么可以由或许并不熟悉法律的人来制定?

看待这一问题,我们要把立法解析出四种含义来。第一种含义,这是一种民意与公意的体现,立法机关在这里的含义不仅是“立法”,更强调“代表性”,而这种代表性承载了人民性;第二种含义,这是一项技术性工作,由法学家和各界人士以公职立法者的身份进行,有法律技术性但不唯技术性;第三种含义,这是一项审议性工作,参与立法的成员的工作既是“制定”,也是“确认”,有些时候,“确认”属性大于“制定”属性;第四种含义,这是一种制约性权力,代表了对于可能的擅权的制约,我们耳熟能详的法治与人治的博弈,其含义也在于此,制定法高于任意型权力。

从以上含义来看,我们就能想到,法律的确有一种有限性。在理想层面,法律应该是无限的。所谓的无限,大意是指完美。但是落到现实中,基于上述立法的四重复合含义,世人无法创造一种高于启蒙时代以来大陆法系立法模式的类型—例如,完全设立一个法学家机关以替代民意代表型机关。同时,即使实现了法学家机关,也无法以法学家的有限理性来创造一种完美的法律样态。法律既是稳定的,又具有一种代表有限理性的“在路上”的属性。

这样看来,法律的有限性,既要靠法律的无限修改和重新制定来延伸,又需靠案例来延伸。

案例具有无限性并不是说单个案例的无限,单个案例显然更加有限,甚至还重复、凡俗、普通,更可能因各种因素而出错,我们说的案例的无限性,主要包含以下两层意思:

一是案例比法律更连接着现实。现实给法律制造难题,却需要法律人来处理这些难题;现实给法律制造兴奋点,又把兴奋点变成难点折磨和成全法律人;现实给法律制造修改契机,但只有经过案例,才能够验证和试探修改的可能方向。现实,说到底是人的对抗与博弈。案例中从来都是双方对垒,双方往往“各尽所能”。在尽显“为权利而斗争”的公民精神当中,现实在极端时可以穷尽一种法律之思的可能性,从而呈现法律理论对法律文本的启示与挑战。

二是案例与法律呈现了不同专业人士的理性和专业人士的不同理性。所谓不同专业人士的理性,表现在案例中,其主体是法官、检察官、律师、当事人,最终“拍板”的还是法官。而法律里,如前所言,基于立法的四重复合含义,最终“拍板”的不是法学家,而是一个具有高度代表性的来自社会不同方面的立法者群体;所谓专业人士的不同理性,至少表现在目的不同。立法的目的是为了应对宽广的社会。越小的社群,越不需要立法,越大的社群,越需要抽象的法律来指引。而案例的目的首先是解决问题。尤其是对于“抠法条”甚至于“发现法律漏洞”的律师来说,这样做的目的,首先不是为了“填补法律空白或漏洞”,而是为了当事人的利益服务。即使是法官,哪怕是伟大的法官,其面对案例时,首要和主要的,当然也不是为了法律和立法,而是为了对对决双方的案例有个依法的交代。但是,正是在以法律人为主的技术理性和为了解决问题这一目的的综合中,藏着一种经过缜密思考而形成的新规则的发现。

正是在这些可能的众多案例形成的“集体智慧”当中,包含了案例的无限性。

当然,我们这里所讲的法律的有限也好,案例的无限也好,都是一种理想类型,即法律人假设的充分性。我们知道,无论是经济学上的理性人假设,还是社会学上的职业人分类,均是理想类型,理性人假设中的人,精于计算,事事找到有利于自己的最佳方案,而真实中的人并非如此;职业人分类中的人,似乎也是“油盐不进”,把职业特质放大,并秉承职业精神。实际中的职业人,当然镶嵌在各种实际当中。但是,理想类型的讨论仍然是有意义的,即在于让我们看到所参与的事业的本真与高度。

我们越谈论理想类型的法律与案例的状态,就越强调理想类型的法律与案例的土壤,应该是开放的法治社会。

与开放法治对应的是封闭社会。封闭社会是等级社会、分配型社会与权力控制社会。等级社会崇尚身份,分配型社会排斥交易,权力控制社会限制人的流动性,这样的社会,立法可能细密,即所谓“繁如秋荼,密如凝脂”,但这样的立法或许仅仅对于限制任意权力有些帮助,却绝不会有助于社会的繁荣与活跃。于是,案例不会振兴。而进入开放社会之后,无论是良法之治,还是迈向法治的过程中,或良好或不够良好的案例,基于充沛的社会活力,都能够彰显出案例的巨大功能。

更开放的社会当然是以互联网为联结方式的社会。正如一旦启动贸易,则农业产品的价值会发生变化,一旦开启工业化,则人的创造性会彰显,类似的,一旦进入互联网时代,则世界范围内的“新型案例”也在巨大的社会流动中趋同。在这个意义上,互联网时代给了后进国家以案例赶上和法律赶上的机会。此外,全球性的鲜活案例,更将推动全球法律在互联网时代的变迁。

本文讨论了法律的有限性与案例的无限性,以及开放社会构成了案例振兴的更好基础,但我们当然知道,法律与案例是一体关系,尤其是在大陆法系,法律是案例的基础和司法统一的前提,这是毋庸置疑的。但我们还是要强调区分,才能分别将两者精细化。更重要的是,在今天这样一个从制定法迈向案例法的时代,我们更要对案例投以别样关注。

在这个意义上,我们把人类的法分为三类,即自然法、法律和案例。理论上来说,自然法最早,法律次之,随后有了依照法律所推进的案例。但是,当我们试图回到历史的最早现场,会想到最早诞生的其实是案例,只有在一个案例面前,一位智者方能超越巫术裁判,去让双方当事人各得其所,去思考法则(自然法)与规则(法律)。

所以,看原初,案先于法;看当代,互联网案例催促着互联网法律;看未来,人类共同体的法律与案例将在本土性的意义上更趋同化。无限的案例,值得法律人为之付出足够的努力。在这个意义上,有限的法律,作为法律人的中心词,在案例的襄助之下,也就从“有限”走向了更趋理想化的“无限”。


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