文 | 中国法学会案例法学研究会常务理事兼副秘书长、西南政法大学《现代法学》专职副主编 董彦斌

在大陆法系，立法机构代表民意立法，司法机关适用法律，这是启蒙时代以来的基本认知。然而，这里有一个小小的“悖论”，即对于一个并不熟悉法律的社会成员来说，应如何参与立法？假设法律是一项颇具技术性的、专业性极强的工作，为什么可以由或许并不熟悉法律的人来制定？

看待这一问题，我们要把立法解析出四种含义来。第一种含义，这是一种民意与公意的体现，立法机关在这里的含义不仅是“立法”，更强调“代表性”，而这种代表性承载了人民性；第二种含义，这是一项技术性工作，由法学家和各界人士以公职立法者的身份进行，有法律技术性但不唯技术性；第三种含义，这是一项审议性工作，参与立法的成员的工作既是“制定”，也是“确认”，有些时候，“确认”属性大于“制定”属性；第四种含义，这是一种制约性权力，代表了对于可能的擅权的制约，我们耳熟能详的法治与人治的博弈，其含义也在于此，制定法高于任意型权力。

从以上含义来看，我们就能想到，法律的确有一种有限性。在理想层面，法律应该是无限的。所谓的无限，大意是指完美。但是落到现实中，基于上述立法的四重复合含义，世人无法创造一种高于启蒙时代以来大陆法系立法模式的类型—例如，完全设立一个法学家机关以替代民意代表型机关。同时，即使实现了法学家机关，也无法以法学家的有限理性来创造一种完美的法律样态。法律既是稳定的，又具有一种代表有限理性的“在路上”的属性。

这样看来，法律的有限性，既要靠法律的无限修改和重新制定来延伸，又需靠案例来延伸。

案例具有无限性并不是说单个案例的无限，单个案例显然更加有限，甚至还重复、凡俗、普通，更可能因各种因素而出错，我们说的案例的无限性，主要包含以下两层意思：

一是案例比法律更连接着现实。现实给法律制造难题，却需要法律人来处理这些难题；现实给法律制造兴奋点，又把兴奋点变成难点折磨和成全法律人；现实给法律制造修改契机，但只有经过案例，才能够验证和试探修改的可能方向。现实，说到底是人的对抗与博弈。案例中从来都是双方对垒，双方往往“各尽所能”。在尽显“为权利而斗争”的公民精神当中，现实在极端时可以穷尽一种法律之思的可能性，从而呈现法律理论对法律文本的启示与挑战。

二是案例与法律呈现了不同专业人士的理性和专业人士的不同理性。所谓不同专业人士的理性，表现在案例中，其主体是法官、检察官、律师、当事人，最终“拍板”的还是法官。而法律里，如前所言，基于立法的四重复合含义，最终“拍板”的不是法学家，而是一个具有高度代表性的来自社会不同方面的立法者群体；所谓专业人士的不同理性，至少表现在目的不同。立法的目的是为了应对宽广的社会。越小的社群，越不需要立法，越大的社群，越需要抽象的法律来指引。而案例的目的首先是解决问题。尤其是对于“抠法条”甚至于“发现法律漏洞”的律师来说，这样做的目的，首先不是为了“填补法律空白或漏洞”，而是为了当事人的利益服务。即使是法官，哪怕是伟大的法官，其面对案例时，首要和主要的，当然也不是为了法律和立法，而是为了对对决双方的案例有个依法的交代。但是，正是在以法律人为主的技术理性和为了解决问题这一目的的综合中，藏着一种经过缜密思考而形成的新规则的发现。

正是在这些可能的众多案例形成的“集体智慧”当中，包含了案例的无限性。

当然，我们这里所讲的法律的有限也好，案例的无限也好，都是一种理想类型，即法律人假设的充分性。我们知道，无论是经济学上的理性人假设，还是社会学上的职业人分类，均是理想类型，理性人假设中的人，精于计算，事事找到有利于自己的最佳方案，而真实中的人并非如此；职业人分类中的人，似乎也是“油盐不进”，把职业特质放大，并秉承职业精神。实际中的职业人，当然镶嵌在各种实际当中。但是，理想类型的讨论仍然是有意义的，即在于让我们看到所参与的事业的本真与高度。

我们越谈论理想类型的法律与案例的状态，就越强调理想类型的法律与案例的土壤，应该是开放的法治社会。

与开放法治对应的是封闭社会。封闭社会是等级社会、分配型社会与权力控制社会。等级社会崇尚身份，分配型社会排斥交易，权力控制社会限制人的流动性，这样的社会，立法可能细密，即所谓“繁如秋荼，密如凝脂”，但这样的立法或许仅仅对于限制任意权力有些帮助，却绝不会有助于社会的繁荣与活跃。于是，案例不会振兴。而进入开放社会之后，无论是良法之治，还是迈向法治的过程中，或良好或不够良好的案例，基于充沛的社会活力，都能够彰显出案例的巨大功能。

更开放的社会当然是以互联网为联结方式的社会。正如一旦启动贸易，则农业产品的价值会发生变化，一旦开启工业化，则人的创造性会彰显，类似的，一旦进入互联网时代，则世界范围内的“新型案例”也在巨大的社会流动中趋同。在这个意义上，互联网时代给了后进国家以案例赶上和法律赶上的机会。此外，全球性的鲜活案例，更将推动全球法律在互联网时代的变迁。

本文讨论了法律的有限性与案例的无限性，以及开放社会构成了案例振兴的更好基础，但我们当然知道，法律与案例是一体关系，尤其是在大陆法系，法律是案例的基础和司法统一的前提，这是毋庸置疑的。但我们还是要强调区分，才能分别将两者精细化。更重要的是，在今天这样一个从制定法迈向案例法的时代，我们更要对案例投以别样关注。

在这个意义上，我们把人类的法分为三类，即自然法、法律和案例。理论上来说，自然法最早，法律次之，随后有了依照法律所推进的案例。但是，当我们试图回到历史的最早现场，会想到最早诞生的其实是案例，只有在一个案例面前，一位智者方能超越巫术裁判，去让双方当事人各得其所，去思考法则（自然法）与规则（法律）。

所以，看原初，案先于法；看当代，互联网案例催促着互联网法律；看未来，人类共同体的法律与案例将在本土性的意义上更趋同化。无限的案例，值得法律人为之付出足够的努力。在这个意义上，有限的法律，作为法律人的中心词，在案例的襄助之下，也就从“有限”走向了更趋理想化的“无限”。