文 | 天津大学法学院卓越教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 杨立新

《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人的批准，可以立即实施相应的医疗措施。”该条文规定的是医疗机构对于患者生命垂危等紧急情况负有的紧急救治义务，但是，这一规定对于采取紧急救治医疗措施的基本要求以及医疗机构违反该紧急救治义务应当承担的责任，都没有给出具体、明确的规则，在司法实践中缺乏可操作性。

2017年12月14日施行的《医疗损害责任司法解释》第十八条之规定，则对《侵权责任法》第五十六条规定的医疗机构在抢救生命垂危患者等紧急情况的救治义务及违反义务的责任，作出了明确解释。

一、医疗机构及其医务人员紧急救治患者首先应当征求患者的意见

认定因抢救生命垂危患者等紧急情况下的医疗机构及其医务人员紧急救治义务的前提，首先是应当征求患者本人的意见。只要被抢救的患者还有表达意思的能力，就应当征求其意见。

在医疗领域的知情同意权，是患者的权利，而不是患者近亲属的权利。因而患者本人意思表示的效力，高于患者近亲属的意思表示。在最近几年发生的类似案件中，医疗机构都过于强调患者近亲属的意见，而不听取患者本人的意见，这是不正确的。例如，李丽云需要紧急剖腹产，就是因为其同居男友不同意而延误了抢救时间，造成一尸两命的严重后果。2017年，陕西榆林发生的待产妇跳楼死亡的案件，也是不优先征求待产妇的意见，因其近亲属与产妇的意见不统一而造成严重后果。尽管在本条司法解释中并没有作出这样明确的说明，但从“因抢救生命垂危的患者等紧急情况下，且不能取得患者意见时”，才要取得患者近亲属的意见的表述中，可以推出这样的结论。

患者的知情同意权，就是我国《民法总则》规定的自我决定权。该法第一百三十条规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”既然知情同意权是患者的自我决定权，当然就是患者本人按照自己的意愿来行使权利，而不能由患者的近亲属来行使。现在的医疗机构在具体问题的处理中，大多都是对患者的治疗等措施非要患者近亲属签字同意不可，而忽视患者本人行使权利的意愿，这是完全错误的，是不尊重患者的权利、甚至侵害患者自我决定权的行为。对此，医疗机构必须改变，依照《民法总则》第一百三十条之规定，凡是患者能够清楚表明自己的意思，能够辨认自己行为后果的，都应当首先征求患者的意见，并且以患者的意见为准。

在患者的意见与其近亲属的意见不一致时，应当尊重患者的意见，而不是采信患者近亲属的意见。只有在患者不能正确表达自己的意思，不能辨认自己的行为后果时，才能以患者近亲属的意见为准。

    二、不能取得患者近亲属意见的认定情形

医疗机构对生命垂危患者进行紧急救治的医疗措施时，既不能取得患者的意见，也不能取得患者近亲属的意见的，医务人员经过医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即对患者实施相应的医疗措施。这是抢救生命的必要措施。

究竟对何种情形可以认定为“不能取得患者近亲属意见”，立法没有规定，以前的司法解释也没有规定，在司法实践中认定比较困难，意见分歧较大。最高人民法院经过调查研究，确认下列情形可以认定为《侵权责任法》第五十六条规定的“不能取得患者近亲属意见”：

（一）近亲属不明的。患者的近亲属不明，是指患者是否有近亲属，其近亲属居住何处，患者不知道近亲属的确定联系地址和联系方法等，这些都可以认定为近亲属不明。

（二）不能及时联系到近亲属的。这是指患者的近亲属明确，知道居住何处以及具体的联系地址和联系方法，但由于情况紧急，无法及时与其近亲属取得联系。所谓“及时”，是无法用具体的时间标准来确定的，其应当视具体的紧急情况确定。一般的标准是，如果不能在适当时间内联系到患者近亲属并取得其意见，患者就有生命危险或者失去救治机会的，则可以认定为“及时”。

（三）近亲属拒绝发表意见的。在医疗机构实施紧急救治措施时，虽然患者有近亲属，或者已经联系到近亲属，但是近亲属对采取紧急救治措施拒绝发表意见，也属于不能取得患者近亲属意见的情形。

（四）近亲属达不成一致意见的。患者的近亲属数量为二人以上的，对患者采取紧急救治措施应当有一致的意见，但是患者近亲属发表的意见不一致，无法形成确定、一致的意见，仍然属于不能取得患者近亲属意见的情形。

（五）法律、法规规定的其他情形。这是弹性条款，起到兜底的作用。患者近亲属对于医疗机构拟采取的紧急救治措施提出的意见对被救治的患者不利，违反救治患者的本旨，无法维护甚至损害患者的根本利益的，就应当认定为无法取得患者近亲属的意见。例如，在李丽云案中，肖某反对医疗机构对李丽云进行剖腹产的意见，就是对被救治患者不利的意见。

存在上述五种情形之一的，就可以认定为不能取得患者近亲属的意见。

    三、对生命垂危患者等紧急情况采取医疗措施不构成医疗伦理损害责任

《医疗损害责任司法解释》第十八条第二款前段规定：“前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”这一规定针对的是《侵权责任法》第五十五条规定，即医疗机构违反告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担侵权责任。

在诊疗活动中，患者享有知情同意权，医疗机构及其医务人员就负有告知义务。《侵权责任法》第五十五条规定，“应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明。”这些规定的内容，就是医疗机构及其医务人员应尽的告知义务。违反这些告知义务，就侵害了患者的知情同意权，构成医疗伦理损害责任。

在对病危患者进行紧急救治时，由于医疗机构既不能取得患者的意见，也不能取得患者近亲属的意见，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，而立即实施相应医疗措施的，属于无法履行告知义务。这种情况，一是医疗机构的义务存在履行不能的客观情形，二是医疗机构面对紧急情况不得不采取医疗措施，因而，不构成违反告知义务的医疗伦理损害责任。患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不存在侵权的问题，不构成侵权责任，而属于医疗机构善尽紧急抢救义务，是应当的、也是必须的合法行为，不属于《侵权责任法》第五十五条规定的侵权责任。如患者因此而提出医疗机构对紧急抢救生命垂危患者的行为承担侵权责任的请求的，法院不予支持。

    四、医疗机构及医务人员怠于实施紧急救治义务的侵权责任

《医疗损害责任司法解释》第十八条第二款后段规定：“医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。”这段规定的是医疗机构及其医务人员怠于实施紧急救治义务的侵权责任。

紧急救治义务，是医疗机构及其医务人员应当承担的法定义务，是必须履行的义务，同时也是医疗机构救死扶伤、人道主义宗旨的要求。当具备了《侵权责任法》第五十六条规定的要件，即：第一，出现患者生命垂危等紧急情况；第二，不能取得患者的意见；第三，也不能取得患者近亲属的意见的。这时，医疗机构及其医务人员就必须报医疗机构负责人或者授权的负责人，经批准采取紧急救治医疗措施。当这三个条件都具备，医疗机构及其医务人员报告有权批准的医疗机构负责人或者授权的负责人，应当批准却不予批准，或者根本就没有报告，抑或报告其他相关部门而不是上述负责人，因而未及时采取紧急救治的医疗措施，则构成怠于实施相应医疗措施的行为。医疗机构及其医务人员违反了紧急救治义务并造成患者损害的，就符合《侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗机构及其医务人员在主观上有过错，有违反法定义务的违法性要件，有患者损害的要件，也有违反抢救义务的行为与患者损害之间存在因果关系的要件，从而构成医疗损害责任。患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持，要求医疗机构对患者或者其近亲属予以损害赔偿。