文 | 中国医师协会法律事务部主任、中国政法大学医药法律与伦理研究中心副主任 邓利强

“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”（参见李学军《漂移的证据法》）近几年来，科学办案、保障公正是每个法官积极追求的目标。通读《医疗损害责任司法解释》中关于医疗损害鉴定部分的规定，可以清晰地看到司法部门为了实现科学办案，保障公正所作出的努力。《医疗损害责任司法解释》从第八条至第十一条分别就医疗损害鉴定程序的启动、鉴定人负责制、鉴定材料的确定、鉴定委托事项和鉴定要求等方面作了明确规定，上述规定规范了鉴定程序，增强了鉴定的公信力，使鉴定的科学性得到了提高，其中鉴定人负责制的进一步强化是其中亮点。

一、鉴定人负责制的适法性

《医疗损害责任司法解释》第九条进一步强化了鉴定人负责制，这一规定的适法性是毋庸置疑的。20 05年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中明确，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。该《决定》中规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度”，同时司法部公布的《司法鉴定程序通则》第五条也规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”据此可以看出，鉴定意见的提供主体是鉴定人，相关法律规定也明确了鉴定人需要对自己作出的鉴定意见负责。《医疗损害责任司法解释》关于鉴定人负责制强化适法性是值得肯定的，这一规定真正贯彻了《决定》的立法本意，使鉴定人负责制得以落实。

二、鉴定人负责制的合理性

“法院可以保证使用法律的正确性、保证遵守法定程序，但涉及科学或专门技术时，法官却不能保证他认定事实的准确性，也就不能保证他所作的判决是公正的。”医疗行为是专业性、技术性很强的行为，在整个医疗活动中，医方肩负的是过程义务而非结果义务。当医疗损害发生后，由专业人士判断医疗行为是否尽到了恰当、谨慎和当今医学科学发展相适应的注意义务就显得非常重要，因此，进行鉴定是医疗纠纷案件中几乎不可或缺的程序（手术器械的遗留似可避免鉴定），若鉴定不能保证准确查明案件事实，那么该鉴定对审判结果的影响可想而知。而长期以来，在我国的司法实践中，鉴定程序的启动均先由当事人选择或法院指定鉴定机构，然后再由鉴定机构分配鉴定人，这种做法导致《决定》确立的鉴定人负责制无法落实，与法庭科学相差甚远。

《医疗损害责任司法解释》明确，在医疗损害纠纷案件中，当涉及诊疗行为、医疗产品或者输入血液等方面的专门性问题，为了查明案件事实、维护当事人合法权益，法院可以依申请或依职权委托进行医疗损害鉴定，通过当事人协商、法院提出确定方法或法院指定等方式确定鉴定人。此时，鉴定人利用科学技术及专业知识，对纠纷中的专门性问题进行鉴别和判断，从而提出专业的意见。从另一个角度讲，医疗纠纷诉讼中出现的问题专业性越来越强，法官由于缺乏对该专业领域的专门知识，对专门性问题需要借助相关专家来查明案件事实。何谓“专家”？《布莱克法律辞典》是这样定义的：“经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”英国1999年《民事诉讼规则》第425条第4项明确，专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭陈述的意见能够被法庭所采纳的人。美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理解证据或者确定系争事实时，则具有本行业知识、技术、经验、训练或教育的专家可以充当证人。”由此可见，英美法系国家对“专家”的理解，是要求某人在特定领域的知识储备、专业技术、经验教育等方面优于常人，可以在法庭上运用其知识、技术提供专业的专家意见。这与我国仅强调对鉴定人职称、学历等形式上的要求明显不同。在英美法系国家适用的是当事人聘请的专家证人出庭的专家证人制度，大陆法系国家则适用由法官聘请的鉴定人制度，这两种制度的核心要求是专家证人或鉴定人应具有本案争议焦点的专业知识。但我国司法实践的惯常做法，却完全忽略了这一点。

《决定》第四条规定了可以申请登记为司法鉴定人的条件，其中“相关业务或专业”这一开放性条款，容易造成实践中鉴定人的“非专家化”。因鉴定人取得执业资格的条件过于强调形式而忽略了鉴定人在某特定领域的专业化程度这一核心要求，往往导致一个涉及专门性问题的医疗纠纷，如心内介入治疗纠纷由一名完全不具备医疗背景知识的司法鉴定人进行鉴定，从而降低了鉴定意见的科学性、可信性。在我国的诉讼程序中，并不能像英美法系那样对鉴定人的资格提出质疑，外行鉴定内行成为我国医疗损害鉴定中的普遍现象。由于不具备专业知识，鉴定人的鉴定意见广受诟病，严重影响了医疗纠纷判决的科学性和公正性。《医疗损害责任司法解释》第九条规定要求当涉及临床医学方面专门性问题的鉴定时，鉴定人应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，鉴定人应当具备法医学方面的资质要求。最高人民法院研究室负责人就《医疗损害责任司法解释》答记者问中提到：“医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正。”由此可以看出，医疗损害鉴定对鉴定人的专业能力提出了要求，《医疗损害责任司法解释》通过选择鉴定人的行为，可以将具有鉴定人资格但不具有专业能力的鉴定人排除，确保鉴定人作为专家“实至名归”。这一规定契合了专家证人的最根本性质，即在特殊领域具有知识与经验。这将大大提高医疗纠纷鉴定意见的公信力和科学性，对实现科学办案、保障公正的工作目标起到促进作用。

三、遴选鉴定人对现有鉴定体系是一种正向督促和提高

《决定》实施后，全国的鉴定机构如雨后春笋般产生，鉴定机构空前繁荣，这种繁荣的背后是“私人作坊式”“家庭式”的机构管理体制，这种体制导致鉴定人虽然要在鉴定意见上签字，但鉴定机构的意志处处掣肘着鉴定人独立发表鉴定意见。根据调查表明，“只有32.16%（55/171）的法官认为司法鉴定的机构专业水平好，而认为司法鉴定机构专业水平一般的比率为52. 63%（9 0/171），认为司法鉴定机构差的比率为14 .04%（24/171）。另有1%至2%的法官认为无法判断。”（肖柳珍，《医疗损害鉴定一元化实证研究》）《医疗损害责任司法解释》的规定，促进了鉴定人负责制的真正落实，使鉴定人对鉴定意见有了真正的决策权，保障鉴定的公正性、科学性。选择鉴定人的制度不影响当事人通过确定鉴定机构、再由鉴定机构指定鉴定人这一惯常做法，而且具有鉴定人资格者要想执业就必须注册在某鉴定机构，所以选择鉴定人的规定会对鉴定业产生督促和提高的作用，不会对鉴定体系造成负面影响。

四、保障患者权益，杜绝失信行为

“法官限于自身知识、经验、技能上的不足，往往难以对涉及特殊专业性证据材料作出合理的评价。”这就导致法官在审理医疗纠纷时过分依赖鉴定意见。调查显示：“1 00 %的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%（123/171），中度依赖的比率为28. 07%（48/171）。”（肖柳珍，《医疗损害鉴定一元化实证研究》）更有甚者，一些基层法院的法官在审理医疗纠纷时，对医患双方提供的鉴定材料，不组织质证而是直接委托鉴定，这种行为有可能侵犯患者的权利。

《执业医师法》《医疗事故处理条例》都严格禁止医师违规涂改病历，但在司法实践中，个别医务人员抱着侥幸心理，在法定允许的范畴外改动病历。若没有鉴定前对鉴定材料的质证程序，就极有可能让这种侥幸心理得逞。鉴定前对鉴定材料进行质证是保证材料真实、维护患者权益的程序性保障，也极大地减少了医方可能出现的失信行为，对案件审理的公平、公正大有裨益。

五、明确鉴定要求，保证审判质量

《侵权责任法》第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十九条分别规定了向患者说明并取得患者同意的义务，紧急情况下的紧急救治义务，医方在诊疗活动应负的高度注意义务和医疗产品缺陷的法律责任，上述义务和责任在不同的医疗损害责任案件中各有不同的体现。

评价医疗行为过错的有无、因果关系是否存在及原因力大小、后续的护理治疗依赖等，对保证医患双方的合法权利至关重要。本解释规定，人民法院委托鉴定时应当有明确的鉴定事项和鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等鉴定要求，这种要求同时也是一种授权。

根据《民事诉讼法》第七十七条第一款规定，鉴定人享有的这些权利来源于法律的规定和人民法院的授权，明确授权范围既能避免鉴定内容的遗漏，又能防止以学术独立为由导致鉴定内容的泛化，《医疗损害责任司法解释》对鉴定内容的要求保证了鉴定质量。

通读《医疗损害责任司法解释》，在适法性、公平性、科学性等方面都值得充分肯定，特别是其中关于鉴定问题的规定解决了现有鉴定的困境，保障了鉴定的科学性和专业性，从而保证了审判的质量，最终维护了医患双方的权益，对构建和谐医患关系，助力健康中国战略的实施大有裨益。