文 | 中国社会科学院法学研究所研究员 谢鸿飞

    《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）建构了一个整体的、层层递进的产权保护体系。其最大的特色或创新之一，体现在它不仅注重保护产权的静态归属不受侵害，而且强调保护产权的动态收益和处分。尤其是它深刻地意识到产权保护与市场建设的密切关系，指出要“深化金融改革，推动金融创新，鼓励创造更多支持实体经济发展、使民众分享增值收益的金融产品，增加民众投资渠道”。此外，它还专门针对农村土地权利，要求“落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益”。

    产权保护最高级的形态应该是促进产权的使用和流转，使产权在运动中增益。从根源上说，产权确认和保护的正当性都首先源于人性。如果产权静态保护是因为“有恒产者有恒心”，源于人性最基本的生存需要，那么产权自由和充分的流转则主要基于人对财富积累和增值的渴慕，属于个人的发展权。财富通过运动和流通增值，充分体现了产权人的理性能力—财富增值保值需要的能力，有时甚至超过获得财富的能力。这也是通过劳动取得财富的方式之一，不过不是通过双手，而是通过大脑。正是在这个意义上，产权是最能促进个体理性能力和人格圆满发展的领域。从历史和现实两个层面看，发达国家的市场都是一个复杂体系，既包括传统的商品和服务市场，也包括资本市场、金融产品市场等高端市场；而发展中国家往往只有初级的产品和服务市场，产权也多在较低水平流转。

    在经济、金融全球化的今天，《意见》明确将产权流转作为产权保护的一部分，对我国具有特殊意义。改革开放，尤其是1992年我国建立社会主义市场经济体系以来，我国不仅建立了基本的商品和服务的初级市场，而且逐步建立和完善了包括资本市场、高端金融产品市场在内的复杂市场。但整体上看，我国的市场体系尚不足以满足产权流动的需求，其中最重要的是缺乏以下两个领域的市场。

    一是农村土地权利交易市场。依据现行法和国家政策，农村土地权利的权能是残缺的：集体土地所有权上无法设定建设用地使用权，必须将土地性质从集体所有转变为国家所有后，才能由国家在土地上设定建设用地使用权；农村土地承包经营权不能用于抵押融资，也无法自由流转。这种安排虽然在一定程度上有利于农村稳定，但也使这些权利无法实现价值最大化，从而损害了农民的财产利益。近年来，中央文件反复要求要“赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益”，可以想象，没有一个完善的农村土地权利交易市场，农民的土地权利依然是沉睡的，难以变现或增值。“三权分置”的改革要真正落实，也仰赖农村土地交易市场的形成。

    二是各层次的金融市场和资本市场。中国投融资领域长期存在的一大现实悖论是，投资人的投资途径稀少，融资人又面临“融资难”和“融资贵”。要破解这一困境，当务之急是培育草根金融市场，实现金融普惠。目前我国已有众多的小贷公司、担保公司、互联网金融公司，在对其进行规范和持续监管的基础上，有必要充分发展民间互助性的小微型金融机构。除了草根金融市场外，高端金融市场，如场外衍生品市场等，也应有一席之地。近年来，我国企业与国外投行从事衍生品交易而巨亏的案例并不鲜见，尤其是在2008年。这类市场的培育可以使我国与国外最新交易实践接轨，使市场主体不至于因为没有交易经验、贸然从事交易而巨亏。此外是发展多层次的资本市场，尤其是非公众公司股份转让市场。当下，我国除了上市公司和新三板挂牌的公司外，其他股份公司的股份转让相当困难。《公司法》第一百三十九条只是规定，非公众股份公司的股份转让“按照国务院规定的其他方式进行”。遗憾的是，国务院迄今并未基于这一授权制定相关规则。各地虽然建立了一些股权托管机构或交易中心，但因为缺乏统一的规则，交易量持续低迷，交易安全也存在重大隐患，一些交易还被错误地定性为场外非法交易。在我国公司上市资质被严格管制时，这类公司投资者的投资退出机制事实上被封锁了，投资者因此丧失了股份融资和变现的渠道。

    只要有交易的需求，各类市场通常都会自发形成并形成相应的秩序、规则和制度。然而，一些专业的、复杂的交易市场，离开国家的扶持是很难建立起来的。国家通过提供行政服务，不仅可以建立交易平台，而且还可以降低交易费用。在这方面，目前亟需解决两个问题：一是完善或健全产权登记组织、制度和程序。为维护交易安全，撮合和促进产权交易，不动产登记和某些动产登记是相当重要的。比如农村土地权利的有序和高效流转，必须要通过完善的产权登记系统来支撑产权，可以说，“三权分置”改革的前提之一就是权利登记系统的建立。在一些高端金融领域，如融资租赁、商事信托和资产证券化领域，产权登记也不可或缺，否则不仅无法实现有效的风险隔离，还会无端造成权利纠纷，增加交易费用，最终影响交易。二是由政府推动建设统一的交易中心或交易平台。在专业市场培育初期，政府的扶持不仅可以加快市场的形成，而且也便于在市场发展初期对交易进行有效监管。

    要真正贯彻《意见》中有关市场建设的要求，至少要满足以下前提：

    一是废除不公平、不合理的市场准入限制。目前我国对经济的管制林立，壁垒森严，民间投资最重大的障碍是市场准入限制过多过泛，甚至某些竞争性领域，民营企业也很难进入。直到今天，民营企业依然没有获得与国有企业相同的法律地位，这对经济发展的活力和创新的损伤已有目共睹。除了尽可能在竞争领域废除或取消准入管制规范，赋予民营企业与国有企业同样的“国民待遇”之外，在实践中更应强调对二者一视同仁。比如在公司上市方面，应鼓励而不是限制更多的优质公司上市，不应将其作为部分企业，尤其是国有企业的禁脔。在强化监管的同时，放开新三板、信托、基金等投资的准入门槛，使私人有更多的投资机会和渠道。这可与公司制度的发展类比：在公司制度诞生初期，公司的法定注册资本金相当高，等于排除了大众运用公司从事生产和经营的权利。之后，公司注册资本金不断降低，相当于赋予了大众运用公司并承担有限责任这种特权的权利。资本市场的投资门槛过高，虽然可能起到保护投资者免受亏损的危险，但是也剥夺了他们投资的权利，事实上构成了对产权的一种高级“侵害”。

    二是政府角色的转变。传统上，政府的产权保护职责包括传统意义上的尊重、不侵害私人产权、预防私人产权受到侵害、在被侵害时提供保护和救济。在现代，国家已具有越来越多的经济功能，在产权保护方面，国家不仅要承担持续监督的职责，更应完美呈现“服务者”的角色，通过建构多层次的市场，深层次为产权保护提供服务，这最终将使国家、社会和私人均从中受益：国家税收得以增加，社会分工得以细化，经济繁荣昌盛，私人财富得以增值。这种共赢的局面显然是产权保护的最高境界。