文 | 北京知识产权法院副院长 宋鱼水

    在知识产权商业化阶段，知识产权的价值越来越被社会认可，法律与市场也成为一个融合的趋势。一方面，这有利于知识产权的民法典化，用知识产权的商业思维促进民法典的现代化和进步性；另一方面，这有利于建立知识产权的案例制度，促进商业思维在司法裁判中的积极运用。本文结合案例分析用市场利益保护知识产权的意义和难点，供大家批评指正。

用市场利益保护知识产权体现了当事人思维

    就司法经验而言，立法思维应该有三个角度。第一个是制定者的角度。制定者通常为我国的专家、学者，他们从比较法的角度更期待完成一部理想化的法律，可以说，法律的专业性浓缩着精英化的痕迹，体系设计更加精致。第二个是法官的角度。一部法律能够满足法官在从业过程中的需求，聚焦社会矛盾的演变，坚持问题导向，将法官遇到的前沿问题在立法中予以规则化，最大可能满足“法官实用”的原则。第三个是当事人的角度。这个角度意味着法律追求最大公约数，在社会普遍认同的基础上制定法律。当事人思维，究其实际是非法律人思维。懂当事人思维，本质上是走群众路线，反映各行各业对法律的难解之处，深入体察民意，了解商业常识，根据问题解读法律体系，以便在制定法律的过程中调动社会的广泛参与，反映各行各业发展的市场需求，在尊重社会发展规律的基础上，研究当事人的利益选择，满足社会发展的客观需求，即法律在“良法并普遍遵守”的层面做到了最好。

    当事人思维是验证一部法律的风向标。在我们所处的立法时期，一些法律、政策的出台引发了大量纠纷涌向法院，这些纠纷类型化特点比较突出，已使法院不堪重负。从法律思维的角度进行分析，显然其并未体现出在法律制定过程中最大限度地稀释矛盾，相反，却刺激了矛盾的产生和爆发。当事人思维提醒立法者应更加注意研究矛盾爆发点，及时导入商业利益最大化的原则，寻求妥协点和平衡点。

市场思维增强了知识产权保护的双赢性和方向性

    司法的功能在于判断是非，经济的功能在于寻求最佳解决方案，在司法实践中强化市场思维意在取得二者之间的结合，让法律更好地解决市场的矛盾。比如，一批涉及网吧市场的案例，重新认识双方之间的矛盾促成了双方之间的共赢和共识。在这批案例中，原告拟发起200起诉讼，其作为影视公司，针对网吧大量使用其影视作品的侵权行为要求停止使用，加大赔偿力度。法院针对其已经进入诉讼环节的纠纷引入“商人纠纷商人解”的市场思维，与原、被告共同协商出庭问题，最后达成一致意见：原告法律总顾问出庭，被告网吧的上游供应商的总裁出庭。合议庭组成人员除法官外，由两位具有商业经验的企业家担任陪审员。庭审期间，双方当事人围绕商业问题进行了充分交流。其中，原告介绍了影视作品在影院的市场行情，以及涉案作品在制作过程中的成本和发行过程中的可得利益，被告介绍了网吧的特定客户群和影视作品在新型产业中的潜在市场。虽然双方未能在诉讼期间成为经营伙伴，但通过这次诉讼，双方达成纠纷的“一揽子”调解协议。用企业家的商业语言回应，他们既是原、被告关系，又是商业伙伴关系，可以变侵权为授权，变违法经营为合法经营，让影院市场发展到网吧、网络市场。但这取决于双方的自愿，可否在谈判过程中将双方的利益最大化考验了双方的商业能力。

    另一类案件是数字图书馆的案件。在这批案件中，被告放任了判定其侵权的社会后果，在法院判决后痛定思痛。涉诉的是近1000篇硕、博士论文，众多的原告分别在两个法院发起诉讼，指向同一家被告—某数字图书馆公司。这起案件比较遗憾的是，当事人未能选择和解，特别是被告，没有高度重视原告的维权作用和自身侵权的后果，法院最终集中判决侵权。法院的具体做法有两方面：一是在个案中统筹类案的裁判标准；二是在集中宣判时，两家法院一起形成了知识产权的保护态势，并分别向有关部门发出了司法建议。虽然被告的侵权现象比较严重，但是，当其足以认识到侵权的不利后果时，迅速调整企业经营模式，加大了尊重知识产权的成本投入。

    上述两起案件较好地体现了法官如何在诉讼中调动当事人的市场思维化解矛盾。同时，也体现了法官对当事人意志的尊重和法律上的引导，以及法官自身对矛盾的市场考量。用市场利益保护知识产权的成功做法一般是证据上比较扎实的案例。例如，在一起案件中，法院认为在权利人主张的赔偿依据有合理理由，且被告不能举证反驳时，应当支持权利人赔偿数额的主张。“一审法院在50万元以上酌情予以确定赔偿额所综合考虑的涉案台标的独创性程度及知名度……是对侵权人违法所得的酌定。故一审确定爱美德公司赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理费用200万元并无不当，本院予以维持。”在另一起案例中，畅游公司为证明奇游公司运营涉案游戏获得的收入情况，提供了4种计算方式：一是按照额度付费的比例，进而计算涉案游戏的玩家付费为10913.49万元；二是按照每位玩家的平均消费，涉案游戏的收入为5402.25万元；三是依照涉案游戏在网络报道中的游戏付费率计算，涉案游戏的收入为577.71万元；四是2013年11月至2014年8月涉案游戏的91移动平台合作分成结算确认函、每月销售额曲线图以及招商银行第14RI026257155、14RI033072352号收款回单。正是基于上述证据支持，法院认定，游戏行业具有运营推广平台多、行业利润较高的特点，“基于游戏类文化创意产业保护的需求……提高侵权成本，为游戏产业的发展提供良好的知识产权司法环境”。以上案例说明，一个好的判决书的推理并不抽象，律师对财产损失的举证空间很大。虽然损害赔偿的数额难以精确，但是其证据的证明力还是十分重要的。

用市场利益保护知识产权的建议与思考

    我国知识产权快速进入了商业化阶段，知识产权的市场价值日益凸显。当事人关于知识产权的交易价值的主张、标的不断飙升，以“千万”“亿万”计的标的已不再鲜见。在这样的市场活跃期，加大知识产权保护力度要求法官不仅要立足于法律思维，也要立足于商业知识的积累和市场经验的智慧，更好地完善诉讼程序规则，充分调动当事人运用市场规则尊重知识产权。具体来说，主要包括以下几点：

    第一，进一步强调事实和证据的关系。当事人在发起诉讼时，应更加注重已发生的事实关系的证据，用证据梳理事实，用扎实的事实及证据保护权利的实现过程。

    第二，用市场手段证明市场利益的主张。知识产权保护既指向精神权又指向财产权，几乎所有的案件都涉及财产请求。随着市场管理的进一步规范，特别是互联网、大数据的发展，当事人主张权利时可采取很多市场方法。例如市场调查评估的方法、产品类比的方法、价格分析的方法等。凡是可以穷尽的经济方法都是最大可能保护当事人财产主张的方法。在主观过错明显、侵权情节严重的情况下，经济方法的使用有利于提升知识产权的保护力度。

    第三，充分发挥律师的专业性。立案登记制的实行，对律师提出了更加积极、专业的要求。律师帮助当事人选择诉讼，不仅应符合立案的条件，与此同时，在证据和事实的准备上越完美，越有可能成功诉讼。

    第四，更加注重诉讼赔偿额的形成过程。加大知识产权赔偿力度，关键在于赔偿额确认过程中的技术层面，实现结果和论证过程的有机统一。虽然保护知识产权的财产权有很强的推理性，但是，已查证的事实证据是其推理的重要基础。

结语

    北京知识产权法院成立以后，有两大核心任务：一是在程序上高度重视审判权运行机制；二是在实体裁判上聚焦知识产权赔偿力度。二者的目标是由此实现审判水平的整体提升，更好地适应社会发展的需要。

    建立以庭审为中心的审判权运行机制，关键看法官、律师的共同体建设。法庭调查和法庭辩论离不开律师运用证据说理的深度和广度，特别是关键的财产请求部分，得出严密的结论可以充分阐述法律意见，包括援引案例。但这仅是前提，损害赔偿的结论性意见离不开最终聚焦的数额如何形成。与此同时，员额制改革加速了法官素质的提升，法官应该具备财务知识基础和市场思维的路径与方法，在庭审中寻求与律师通过“经济频道”进行对话。

    用市场利益保护知识产权通常是加大知识产权保护力度的需要。法律不仅要面向过去和现在，更要面向市场和未来。司法裁判是否真正了解市场，取决于法官是否具有系统的市场思维，是否能够真正站在市场主体的角度适应市场管理的法律秩序和规则。法律不仅具有稳定性，也需要创造性和先进性。法律的核心在于释放市场的活力，而不是阻碍市场的发展。加大知识产权的保护力度并不在于过高、失当地保护当事人的市场利益，而在于当判断、评估、计量当事人的市场利益时，不应是仅仅依据法律思维，还应该运用商业思维和市场思维。

    员额制改革之后，法官们需要有紧迫感，要将商业思维与法律思维更紧密地结合起来。总而言之，适应性和先进性是法官们未来的努力方向。