文 | 江苏省无锡市新吴区人民法院 刘博文

案情回放：

因生产假冒德芙、费列罗巧克力被起诉假冒注册商标罪

由被告人张承兵提议，被告人王家财、徐绍兵与张承兵三人经合谋并共同出资，在安徽省芜湖县某橡塑厂内生产、制作假冒“ ”注册商标的巧克力并进行销售，非法经营数额共计人民币210余万元。此外，被告人王家财、胡克华经合谋，由王家财负责出资、生产，胡克华负责联系制作商标标识，在安徽省芜湖县某民房生产、制作并销售假冒“ ”等注册商标的巧克力；非法经营数额共计人民币139100元，胡克华违法所得5000元。经鉴定，所涉德芙产品均系假冒产品，所涉费列罗产品均系假冒产品。无锡市新吴区人民检察院提起公诉认为，张承兵等人的行为已构成假冒注册商标罪，应依法追究其刑事责任。

裁判过程：

判处有期徒刑时根据查明的事实并处罚金

江苏省无锡市新吴区人民法院一审认为，被告人张承兵、王家财、徐绍兵、胡克华未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。被告人张承兵判处有期徒刑五年，并处罚金人民币185万元；被告人王家财判处有期徒刑五年，并处罚金人民币174万元；被告人徐绍兵判处有期徒刑四年，并处罚金人民币163万元；被告人胡克华判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币1万元。

一审宣判后，被告人均没有提出上诉，公诉机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。

探讨分析：

共同犯罪判处罚金时可以根据案件情节适用不同标准确定数额

一、罚金标准

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”。从上一条规定可以看出，人民法院确定罚金刑时考虑的因素有以下几个：1.违法所得；2.非法经营数额；3.给权利人造成的损失；4.社会危害性；5.其他。而确定罚金数额有两种计算方式：1.违法所得为基数，一倍以上五倍以下；2.非法经营数额为基数，50％以上一倍以下。司法解释之所以给予法官不同的计算方式及依据，就是给予法官一定的裁量空间，可以根据具体案件的实际情况，选择不同的计算方法。

二、同案不同标准

《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑均衡原则，是刑法三大基本原则之一，不仅要体现在主刑上，作为附加刑的罚金同样适用。宽严相济刑事政策，是根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。

本案涉及两个共同犯罪，其一是关于假冒“ ”注册商标犯罪部分，系由被告人张承兵提议，被告人王家财、徐绍兵与张承兵三人经合谋并共同出资，在芜湖县某橡塑厂内生产、制作假冒“ ”注册商标的巧克力并进行销售，非法经营数额共计人民币210余万元；其二是关于假冒“ ”注册商标犯罪部分，被告人王家财负责出资、生产，胡克华负责联系制作商标标识，非法经营数额共计人民币139100元，其中胡克华违法所得5000元。在以往的判例中，同一案件共同犯罪中的不同被告人，计算罚金的基础标准一般均相同，也即或者都适用违法所得作为标准计算，或者都适用非法经营数额作为标准计算，情节的区分通过倍数的不同来进行，在个案中保持相对的平衡。结合本案实际情况，假冒“ ”注册商标犯罪中，被告人张承兵系犯意提起者，但被告人王家财、徐绍兵与张承兵系合谋并共同出资。从共同犯罪中的地位作用来看三者不分伯仲，张承兵作用更为突出；从非法经营数额来看共计人民币210余万元，属情节特别严重。因此，此时对这三个被告人判处罚金刑时，均适用非法经营数额作为确定罚金数额的标准是合适的，与其罪行亦相适应。

但是关于假冒“ ”注册商标犯罪部分，还是适用同一标准时，就凸显量刑不均衡性。经审查查明，被告人胡克华在本案中，因与被告人王家财有姻亲关系，王家财因胡克华并无工作着落，让其来帮忙购买假冒标识，有提携姻亲之意。胡克华工作了三四个月仅获得报酬5000元，胡克华并未出资、亦未实际生产制造假冒产品；所有的出资、生产，均由王家财一人完成。虽然被告人王家财与胡克华系共同犯罪，但两人的非法经营数额共计人民币139100元，属于情节严重，且胡克华系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，在确定罚金数额计算标准时，斟酌再三，若统一根据违法所得来确定王家财、胡克华的罚金数额，则对于作为主犯且主要犯罪事实均系其自行完成的王家财来说太轻；若统一按照非法经营数额来确定罚金数额，则对刚刚加入犯罪团伙、获得微薄收入、仅负责对外联系买标识的胡克华来说太重。因为如果按照非法经营数额来要求胡克华缴纳罚金，则按照50%最低标准也需要近7万元，这对于在共同犯罪中起次要作用的安徽农村失地无业农民胡克华来说，显然是过重及不公平的。

因此最终判定让王家财与胡克华适用不同的标准，即王家财适用非法经营数额作为计算标准，结合其假冒“ ”注册商标的犯罪事实，对王家财判处罚金人民币174万元；胡克华适用违法所得作为计算标准，对胡克华判处罚金人民币1万元。从表面上看，两者罚金差距非常大，甚至会产生不公平及同案不同判的不同理解。但从本案实际出发却是最公平的体现，是罪刑均衡、宽严相济的体现。如果按照有利于被告人的理念适用违法所得的标准对王家财与胡克华判处罚金，则对于王家财来说，显然属于放纵犯罪，其承担的责任远远低于其所犯罪行；若强行机械地适用非法经营数额的标准对王家财与胡克华判处罚金，则对于胡克华来说无异于灭顶之灾，且从其共同犯罪的地位及作用来说也是不合理的。因此，将两者进行区分，适用不同的罚金计算标准，是罪刑均衡的体现。