登录 | 注册 | 在线投稿 | 加入收藏 | 设为首页
2024-04-20
星期六
 当前位置:首页 >> 观点 >> 学术争鸣 >> 正文
不可避免的法律多元主义
时间:2014-03-26 22:51:47    作者:蔡志阳    来源:福建省莆田市秀屿区人民法院

法律社会学家和法律人类学家一般把法律当作实然来做研究。一方面,法律是一种动态的文化现像,无法与文化和传统割裂开来,不同的文化可能产生不同的法律文化;另一方面,法律又是一种实际的社会现象,是诸多社会规范中的一种,并非为国家所专有。这与法律信实论者视法律为一套由逻辑严谨的应然命题所组成的、为国家所专有的体系不同。文化传统、社会环境均为法律的背景,法律体系与政治、经济、宗教、道德、伦理等皆存在一种交互的关系。这种交互关系是双向的,而非单向式的,例如,经济发展决定法律,法律反过来也可以决定社会变迁。 

法律社会学家和法律人类学家研究法律的实然层面,因此注意到种种单从国家制定的成文法典入手研究的局限性,从而特别强调对社会文化中人全面的法律行为的考察工作。这种考察工作向我们揭示了任何社会文化都可能存有的法律多元主义的现象,基于对法律多元主义的认定,来分析法律体系与其他社会文化体系双向的交互关系。法律社会学的创始人之一埃尔利希(E.Ehrlich,1862-1923)指出,法律不是为国家所专有,它蕴含于社会团体、社会习俗中,因为社会团体的生活与行动以及社会习俗中有自然形成的活生生的法律来规范人们的生活和行为。由国家所制定而通用的法规,皆可在社群生活的实际中寻其根源,它们是“社会团体的内在秩序”。对埃尔利希而言,各种社会团体的风俗即是广义的法律,而狭义的(国家)法律以风俗为基础,也是风俗的一种。易言之,国法只是社会诸多法律中的一种。 

法律社会学的另一位创始人韦伯(M.Weber,1864-1920),从另一种理论进路否定了只有国法才是法律的观点。韦伯的法律的社会学式定义在外在上强调法律是由一个具形式组织意义的强制机构所保证的一种正当的秩序。但他所谓的强制机构,并不是专指法庭、警察、监狱等暴力机构,而是一个多元的概念,只要是个团体,就有强制机构存在。考虑到有些初民社会并未有“国家”出现,而只有“团体”,韦伯认为,每个团体都有它们自己的法律:国有国法,家有家法,族有族规,乡有乡约,帮有帮规,党有党章……各团体为了维持其内在的秩序所订立并付诸实施的规则,即可称之为“法律”,这就是韦伯所谓的团体多元主义与法律多元主义。对韦伯而言,国法亦只是诸法之一而已。 

研究初民社会法律的法律人类学家罗伯茨(S.Roberts)等人,强调对初民社会维持社会秩序,实际解决社会冲突过程的研究。在他们看来,任何解决社会冲突、维系团体和谐的举措均与法律相关,如自力救济、氏族间与邻里间的调解、老人的仲裁、酋长的判决等皆为法律。初民社会中不一定具有所谓法官、法庭、警察等自成体系的法律组织,其承担法律的组织和个人往往和其他组织(如氏族)和个人(如酋长)结合在一起。显然,罗伯茨等人也预设了社会中的法律是个多元的社会现象。 

承认法律是多元的社会现象,必然得到将国家制定法相对化的结果。埃尔利希的法律社会学的特色之一就是彰显了社会的自我规律性(通过活生生的法律),并凸显了国家制定法的无关紧要。对他而言,国家制定法如果没有民间活生生的法律支持,势必碍难施行。因而,在国家制定法与其他民间法律之间的关系问题上,法律社会学家和法律人类学家一般认为,国家制定法和诸多民间法律是处在一种“诸神竞合”的状态下。基本上,国法是具有垄断性的,只有在国法未明确规定时,才会间或表示对活生生的法律的认可。但是国法具有垄断性,并不意味着它同时具有正当性和有效性。相反,它随时面临民间活生生的法律对其正当性的挑战和冲突,其有效性也有赖于后者的配合和合作。 

中国传统社会的国家制定法(法)与民间活生生的法律(礼),大致是处在一种合作的状况下。因为在传统较静态的农业社会里,在儒家伦理的制约下,各种法律规范具有很强的一致性。秦汉建立大一统国家后,儒家、法家思想合流,礼与法并列,配合政治上中央的“家产官僚制”和地方放任的宗族乡党自治的政治形态,以及农业经济,历经两千年,社会的本质大体不变。法律文化也是这样,礼法并列,其实就是法律的礼俗化、伦理化,儒家伦理的理想体现在中华法系上,就是对家族和等级的强调和重视。儒家视法律为礼俗的辅助,“德主刑辅,礼先法后”,两者皆以家族伦理为基础的五伦的实践手段,借以维持一个有等差、有秩序的社会。所以梁漱溟先生说,“中国是伦理本位的社会”,借礼法安排伦理名分以组织社会。

在两千多年的中国传统社会中,乡村、里坊、宗族历久而不灭。根据有关学者的研究,在法律的运作程序上,中国中央和地方两级政府因为力量有限,仅能掌握兵马、财政、户婚、田土及重罪惩罚等重要事项;至于地方治安、轻罪处罚、农桑、工贾及轻微民事争执等,大多委任地方自治与调处。民间的细故,官府既不过问,民又不愿告官,故只能由家法、族规、乡约自行解决,国法与民间活生生的法律处于合作的状态。公刑罚并未完全垄断惩罚权,诉讼程序上,堂上堂下的调处活动常相结合。州县受理告诉后,常常批示当事人由宗族、邻里或一般公亲人调处,私人和息,则准予销讼;如果当堂不能和解,往往命堂下由邻里亲族出面调解后再回堂上具结。公刑罚并未排斥宗族、乡里的裁决或调处。民间有争执,告官往往是最后的手段,人民群众倾向于“公断”之前的“私了”。一般而言,如果不是死刑或肉刑等重大公然向公刑罚挑战的裁判,官府都予以然许。

就法律的实质内容来看,无论是国法还是民间活生生的法律,都深受儒家伦理的强烈影响。儒家的理想社会是贵贱、尊卑、长幼、亲疏都有分别的社会。有上下,有远近,本乎人情,有来有往地互动。五伦是对自然发生的社会关系的一种归纳:“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信”(《孟子》)。这种自然发生的关系需要以血缘、地缘为基础,社会学上称之为初级关系。家族关系、邻里关系为其中的代表,尤以家族关系为重要。修齐治平,亲亲而仁民,仁民而爱物,儒家希望把所有的人际关系都纳入同样的关系原则下(五伦所体现的初级关系),甚至人与自然的关系也不例外。

这种自然发生的初级关系则引出了礼乐,尤以礼为重。“亲亲之杀(差),尊严之等,礼所生也”(《中庸》)。礼生于亲亲之差和尊严之等的初级关系,指的是礼的形成是日常生活里自自然然发生的习惯规则,积习成礼,此即德国学者耶利奈克(G.Jellinek,1851-1911)所谓的“实然所具有的规范力”。这种自然形成的礼,与前述埃尔利希所谓的活生生的法律其实没有多大差别。礼形成后,为儒家所归纳增损,形成维持社会差异、禁绝争议、保障和谐秩序的工具:“礼所以定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非”(《礼记》)。儒家编纂出成文的礼书,把行为规范系统化,此时礼已经成为狭义的法律(国家制定法)的基础:“法出于礼”(《管子》),两者密切无比。

礼法的密切关系,体现在礼书、法典并行不悖,家法、族规、乡约等规范日用平常生活的重要性。《周易》的“讼则终凶”与孔子的“必也使无讼乎”的思想深植民间,由无讼的思想发展成为息讼的做法,最后甚至演变成为“反诉讼”。中国传统的乡土社会是个“反诉讼的社会”,因为一切以和为贵,即使是表面上的和谐,也胜过公开的实际存在的冲突。在家族、乡党、邻里这些面对面的团体里,个人被紧紧地束缚着,在这里,法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉,非至绝路,绝不告官兴讼,而且这种做法得到官府的支持。绝对的是非分明并非追求的目标,关系的和谐才是最重要的,妥协是维护关系和谐的手段,所以调解制度(调处)成为中国传统乡土社会反诉讼的一个主要出路。

当然上述的仅仅是中国传统社会的法治现象,法律多元化在这里是不可避免的,礼与法彼此在儒家传统伦理的制约下,大体出于一种合作的状态。在现代动态的工业社会里,相对而言,国法与民间法律规范的一致性较难维系。重要的是,我们应该从各个民族特有的民族性与法律文化的角度来看待国法与民间法律规范的不一致甚或冲突,而不是套用西方的国法与民间法律规范关系的固定模式来看待中国的这两者之间的关系,从而贸然地为中国现今的法治状况下任何定论。例如,素以守法著称的日耳曼人,不但国法多如牛毛,其他民间团体的规章制度也是不可胜数。日耳曼人不但针对国法,对民间规章也是遵守有加。从某种意义上说,两德统一所带来的剧烈的社会变动,并未造成现今德国民间法律过盛而置其国法威信于不顾的情况,部分原因在于其法律文化根植民间,守法习惯渗透整个民族,因而国法才能发挥平衡两德利益、制止两德冲突的社会控制功能。相反,19世纪以后的非西方社会如中国大陆和中国台湾地区所开展的一连串继受西方法律的行动,多数只停留在国家制定法的层面上,西方法律仅对国法有影响力,对民间活生生的法律很少产生积极地作用,形成了国法与民间法律规范各行其是的局面。因而,国法与其他民间法律规范在政治、经济、文化、社会都剧烈变化的转型期中国的对抗和冲突,与其说是“反常的”,不如说是“正常的”社会现象:不仅法律多元主义是不可避免的,而且因多元导致的法律体系内的冲突也是不可避免的。


 


免责声明:
① 凡本网注明“中国审判杂志社”的作品,版权均属于中国审判杂志社,未经本网书面授权不得转载、摘编和使用。已经本网书面授权使用本网作品的,应在授权范围内使用,并注明“来源:中国审判杂志社”。违反上述声明者,本网将追究其相关法律责任。
② 凡本网注明“来源:XXX(非中国审判杂志社)”的作品,均转载自其他媒体,转载目的在于传递更多信息,不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。其他媒体如需转载,请与稿件来源方联系,如产生任何问题与本网无关。
③ 如因作品内容、版权或其他问题需要同中国审判杂志社联系的,请于文章发布后的30日内进行。
 
关于我们  |  联系我们  |  隐私政策  |  网站地图  |  意见反馈  |  不良信息举报  |  投稿信箱  

关注《中国审判》
Copyright © 2012-2024 www.chinatrial.net.cn All Rights Reserved.
邮编:100745 联系电话:010-67550550/67550645 杂志社地址:北京市东城区东交民巷27号
京公网安备 11010102006485号 | 京ICP备 13051393号-1
《中国审判》杂志社 版权所有