终审维持原判

二审法院认为，从性质上看，工伤保险待遇和民事赔偿责任是两个性质不同的范畴，根本不具备扣减和补差的基础。工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济，职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。基于该工伤保险法律关系，职工享有给付工伤保险待遇的请求权；第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权，从法理上讲不具可行性。

法官称，《社会保险法》规定，社会保险经办机构接到个人申请后，对于个人所在用人单位已经依法缴纳工伤保险费的，应当用工伤保险基金先行支付工伤医疗费用；对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付医疗费用，用人单位在规定时间内不支付的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付。其中，对于之前基本医疗保险基金已经先行支付的，应当由用人单位或工伤保险基金退还，并支付医疗费用等待遇。《先行支付暂行办法》亦规定，个人由于第三人的侵权行为造成伤病被认定为工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，个人或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料，向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付，并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。从这些法律规定来看，并没有给工伤保险待遇享受设置任何的障碍，特别是“答复”对此也予以了肯定。因此，吴某除了可以依法获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险待遇补偿。

据此，赣州中院认为，章贡区医保局的行政审核意见没有法律依据，不符合《工伤保险条例》及最高人民法院的批复意见，依法应予撤销。

2013年12月18日，赣州中院作出了驳回上诉，维持原判的行政判决。

引起纷争的两根“导火索”

在司法实践中关于工伤待遇与民事赔偿是否可以兼得的问题，争论很激烈。引起纷争的主要原因有两点：

一是对“答复”理解不一。

对于“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”的规定，法官认为，本案工伤职工因第三人侵权造成的工伤事故，除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿；而一些医保部门则认为，该文有两层意思，一方面是指要先民事诉讼后行政诉讼，民事赔偿是工伤赔偿的前置程序；另一方面是指经过民事赔偿后再按规定申请工伤保险待遇补偿，既然是“补偿”而不是赔偿，则应当理解为弥补损失，即补差。

二是地方政府规章使得这一冲突更加“突兀”。

比如《赣州市工伤保险实施办法》第37条就规定了由第三人引起的事故造成工伤，参保职工应当先按照该类事故处理规定获得赔偿，所获赔偿总额低于工伤保险待遇的差额部分，由工伤保险基金补足；再比如《西安市工伤保险实施办法》第32条、《上海市工伤保险实施办法》第44条均有类似规定。正是基于以上两点原因，导致地方医疗保险局“勤于上诉”。

案后余思

法官建议完善立法

赣州章贡区人民法院审判委员会专职委员林丁认为，工伤保险设立的最终目的是追求分配正义，此案对第三人侵权采用兼得模式进行裁判在法律上来讲把握了立法精神，从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，使劳动者权益实现更有保障，体现了社会公平正义。

不过，这种双重“待遇”也有例外—按照法律规定，侵权者是用人单位或用人单位的职工时，则仅能适用工伤保险赔偿。根据最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，这一规定事实上排除了侵权者是用人单位或用人单位的职工时，通过侵权责任获得赔偿的方式。

对此，林丁建议借鉴某些特别法的规定。如《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据上述条款的规定，侵权人是用人单位的，劳动者应首先请求工伤保险赔偿，之后再请求侵权损害赔偿，由侵权损害赔偿补足与工伤保险赔偿之间的差额部分。具体表现为：1.在民事法律中规定的赔偿项目，而在工伤保险赔偿中却未规定的赔偿项目。劳动者在民事侵权损害赔偿中提出该赔偿项目的，用人单位应予赔偿。比如，民事侵权损害赔偿中有赔偿精神抚慰金，而工伤保险赔偿没有；2.工伤保险赔偿的标准低于侵权损害赔偿时，由用人单位补足。如民事侵权损害赔偿中，根据《人身损害司法解释》的规定，死亡赔偿金是按照上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入赔偿20年。而与之相对应的在工伤保险中的一次性工亡补助金，是按照上一年度职工平均工资赔偿48个月至60个月，即4年至5年。

林丁认为，为更好地保护劳动者利益，应完善法律或先出台司法解释，除了公务员或参照公务员管理的单位职工，其他劳动者在第三人侵权时可享受双重待遇，如果侵权者是用人单位或用人单位的职工时，则采取差额补充的模式。