【案情】2012年，肖某购买了一辆牌照为赣F43008重型厢式货车，挂靠于丰顺运输公司，双方在挂靠协议约定，肖某每年向丰顺运输公司缴纳管理费6800元，由丰顺公司为其办理各项货运许可证等证件，肖某自主经营挂靠货车，自负盈亏。对挂靠车辆在运输途中发生的交通事故，由肖某自行承担，丰顺公司为挂靠车辆先行赔偿的各项费用由肖某在30日内予以返还，并自实际垫付之日按月利率2%计算利息。后肖某在运输过程中发生交通事故，丰顺公司经法院判决垫付了各项赔偿损失共计42600元。因肖某没有及时向丰顺公司支付赔偿款，丰顺公司诉至法院，要求被告肖某依据协议约定向原告支付赔偿款，并按约定支付利息。

【分歧】本案在审理过程中，对原、被告双方签订的挂靠协议是否有效存在争议。

第一种意见认为，国务院《道路运输条例》第三十四条已明确规定“车辆营运证不得转让、出租”，认为行政法规已明确禁止车辆挂靠经营；同时依据《中华人民共和国合同法》第七条规定，认为车辆挂靠经营属于扰乱社会经济秩序、损害公共利益行为，应当认定为无效。

第二种意见认为，现行法律法规并没有明文规定禁止运输车辆挂靠经营，且挂靠经营是目前普遍存在的，属于运营者依据市场自主转变的方式，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，对于该协议是否有效，应严格适用合同法的有关规定，故该协议应当认定有效。

【评析】合同的效力问题是民法和合同法的一个基本理论问题，也是一个相当重要的仲裁和审判实践问题。因为合同的有效、无效直接关系到合同条款的适用，是处理民商合同纠纷的首要问题。要认定合同是否有效，应当先分析其法律基础。所谓车辆挂靠，是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业，并以运输名义进行客货运输经营，由挂靠单位提供适于营运的法律条件，并收取相应的管理费或有偿服务费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同，即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务，并收取一定费用的合同，最高人民法院规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力，目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看，虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理，一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营，但对于货运机动车辆的挂靠经营，目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定，同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度[[1]]。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为，挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任，给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响，依据《合同法》第五十二条第（4）（5）项规定，应当认定为无效合同。

笔者认为，对于该挂靠协议是否有效，还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月，最高人民法院发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[[2]]，该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时，人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看，挂靠管理是一种市场准入行为，各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下，挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物，有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定，法院不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看，最高人民法院、各地法院对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的， 这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重，另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。

因此，综合本案的实际来看，挂靠协议是双方当事人的自由意识的结果，约定发生交通事故由被告肖某自行承担，也符合权利对等原则。丰顺公司为被告垫付了交通事故赔偿款后，根据民法法理，肖某行为属于不当得利，故被告应当返还原告丰顺公司为其先行赔付的赔偿款。至于双方在协议中约定逾期按月利率2%支付利息的诉请，该利息约定是当事人自由意识的表示，且在当前经济社会背景下，支付一定的利息是一种经济交易习惯，只要双方约定的利息不违反法律的强制性规定，应该予以支持。所以原告丰顺公司与被告肖某签订的挂靠协议依法有效，应当予以认定。

笔者赞同第二种意见。