文 | 福建省高级人民法院 蔡伟

案情回放：

被告肖某等原系原告公司高管。肖某等从原告公司离职后成立新公司。原告主张被告肖某等利用掌握原告公司的客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等商业秘密，非法争夺原告客户，使用原告公司管理方法，构成对原告商业秘密的侵害。

一审法院经审理认为，原告所主张的客户名单及价格体系符合商业秘密的构成要件，可以认定为商业秘密。被告肖某等作为原告的管理人员，掌握上述商业秘密，并在离职后不当使用了上述商业秘密，侵犯了原告的商业秘密。法院判决被告肖某等承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原、被告双方均不服原审判决，提出上诉。福建省高级人民法院经二审审理后判决驳回上诉，维持原判。

探讨分析：

一、商业秘密的概念及权利类型。《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”技术信息和经营信息一般包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）对客户名单问题作出了专门解释。该解释第十三条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”

二、商业秘密的构成要件。商业秘密构成要件包括不为公众所知悉（秘密性）、价值性、实用性和合理的保密措施四项。审理的重点和难点主要在于“不为公众所知悉”和“保密措施”两个方面。关于“不为公众所知悉”的要件，《不正当竞争司法解释》第九条第一款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。但商业秘密的“秘密性”是一种相对的秘密性，而非绝对秘密性，即并非要求商业秘密拥有人之外的所有人都不知悉有关信息。关于“保密措施”的要件，《不正当竞争司法解释》第十一条第一款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施”。需要注意，要求经营者所采取的保密措施要与其信息的商业价值等具体情况相适应，即针对经营者采取的具体的保密措施，需要考察信息载体的特性，即不同载体的保密措施应当是不同的，需要根据载体的具体情形“量体裁衣”，而不是笼统地“一视同仁”。另外，从该条第三款列明的“保密措施”看，实际上司法解释并未对保密措施的合理性提出过高要求，有的甚至只是象征意义的措施，如“在涉密信息的载体上标有保密标志”，以保护权利人权益。

具体到本案，原告主张其商业秘密包括客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等经营信息。法院经审查认为，原告主张的客户名单在秘密性、价值性、实用性和保密措施方面符合商业秘密的法定要件，构成商业秘密。价格体系非独立信息，应当包含在客户名单信息之中。而产销策略、管理诀窍和财务数据因未能形成更有价值性的深度信息、缺乏固定载体及秘密性等，法院不予保护。

三、侵害商业秘密案件中举证责任的分配。《不正当竞争司法解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”与侵害方法专利中的法定举证责任倒置不同，《反不正当竞争法》对于侵害商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，《不正当竞争司法解释》也未就此作出规定。笔者认为还是应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院民事诉讼证据若干规定的有关举证责任的一般规定进行适用。

另外还有和举证相关的三个问题需要注意：

一是商业秘密的载体。一般情况下，原告应当举证证明其所拥有的商业秘密是以何种有形形式进行保存的。但实践中有一种特殊情形是，在侵权行为发生后，由于侵权人将涉商业秘密的书面材料或者电子文档全部或部分带走，而原告并没有复制件或者材料不完整。此时，不应机械认为原告未能提供商业秘密的载体，未完成举证责任而承担不利后果。可以根据原告的申请，通过证据保全的手段，就该部分事实进一步查明。本案即为该种情况，原告所主张的部分商业秘密内容就是被被告肖某等私自带离，在法院进行证据保全时从肖某等使用的办公电脑中发现的。法院认为由于肖某等未能就该部分涉及原告公司资料的合法来源作出合理性解释，故该部分资料虽不由原告控制，但仍可认定属于原告所有。

二是商业秘密具体内容的固定。按照民事诉讼的一般要求，原告在起诉的时候一般要对其所拥有的商业秘密类型及具体范围进行固定。考虑到商业秘密案件的特殊性，在案件审理过程中，应当允许权利人对其商业秘密的内容和范围进行明确和固定，人民法院在此基础上进行的审理和裁判，只要不影响当事人的程序性权利，即不构成超出诉讼请求的裁判。对于上述观点，最高人民法院在审理的新发公司与鑫富公司等侵害商业秘密纠纷一案中解释到：在商业秘密侵权纠纷审判实践中，参加诉讼的原告即商业秘密权利人内部的技术人员、法务人员、管理人员或者代理律师会对商业秘密范围有不同的理解，甚至同一诉讼参加人随着诉讼进程的推进，对商业秘密范围也会有不同的认识。人民法院审理商业秘密侵权纠纷首先需要做的工作就是由原告固定商业秘密的范围，这是商业秘密侵权纠纷不同于其他知识产权侵权纠纷的特殊之处。人民法院根据原告固定后的商业秘密范围进行审理和裁判，只要不影响被告的程序权利，应当允许，不构成超出诉讼请求裁判。

三是关于商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定问题。就侵害商业秘密案件中“不正当手段”的认定而言，如果原告能够证明被告的信息与其商业秘密相同或者相似，且被告有接触原告商业秘密的条件，那么根据日常生活经验，被告从原告获取商业秘密的盖然性就很高，可以推定其采取了不正当获取手段。同时允许被告就其获取信息的正当性提供反证。《不正当竞争司法解释》第十四条虽然将举证责任分配给原告，但就具体的证明方式而言，由原告证明特定的前提事实，再据此推定不正当手段，只是免除了部分举证内容，而仍然由原告承担前提事实的举证责任，这种推定的方法已经在司法实践中得到较为广泛的运用。