2016年4月18日，一起备受社会各界关注的父母伙同4名亲属欲将刚出生的婴儿溺死的故意杀人案，随着法官的落槌，历时6个小时的庭审结束。法官当庭宣判，受害婴儿的父亲卢某被判处有期徒刑一年，缓期二年；受害婴儿的母亲及其他4名被告人均被判犯有故意杀人罪，免于刑事处罚。

一、案件背景

2015年6月18日22时许，被告人马某（婴儿之母）在沈阳市某旅社早产生下一名男婴。被告人卢某（婴儿之父）、马某看到婴儿瘦小、哭声微弱、不能吃奶，遂找来被告人侯某、李某、沈某某、沈某等人商量办法，先以迷信方式为婴儿“驱邪除鬼”，见婴儿仍无好转，卢某、马某意欲按民族习俗将婴儿扔到河里溺死，便找来同在沈阳的亲属卢某、侯某、李某、沈某某、沈某等人商议溺婴，4被告人表示同意。次日凌晨2时许，被告人侯某、李某、沈某某、沈某在沈阳市某旅社门前拦截到一辆出租车，并透露了溺婴意图。出租车司机听后以讨价还价方式拖延时间并报警。公安机关随后赶到，将被告人侯某、李某、沈某某、沈某当场抓获，并从编织袋内解救出一名具有生命体征的男婴。随后公安机关在某旅社将被告人卢某、马某抓获，并将男婴送到医院救治。经鉴定，公安机关解救的男婴与被告人卢某、马某符合生物学父母子女关系。

2015年7月6日，四川省盐源县人民政府、县公安局签署并向沈阳公安机关出具了大河乡甲花村村民委员会的《关于卢某家庭情况的证明》。2015年9月19日，甲花村全体村民联名向公安机关提交《谅解书》。《证明》和《谅解书》分别介绍了卢某、马某的生育史、家庭状况及其他4被告人的具体情况，证实6被告均无前科劣迹。同时，表达了“6被告的溺婴行为系不懂科学、封建迷信所致，希望法院本着‘教育为主，惩罚为辅’的原则从轻处理”的意愿。

2016年3月14日，检察机关以杀人未遂对卢某等6被告向法院提起公诉。

二、审判思维

直观本案，应该说案情比较简单。但经媒体曝光后，引起了社会各界的广泛关注。为确保审判公平公正，实现法律效果和社会效果的统一，由笔者担任审判长，与其他两名法官和两名人民陪审员组成的五人制合议庭对该案进行了审理。这在辽宁省的基层法院尚属首次。公诉机关和侦查机关也比较慎重，几次对证据进行补充、补侦。通过阅卷和庭前准备会议，我们的审判思维集中在以下几点，也就是本案的主要争点。

（一）杀人未遂还是犯罪预备？

公诉机关以杀人未遂向法院提起公诉，但在审理中我们认为公诉机关的定性不准确。

一是从6被告实行行为阶段分析，公安机关抓获六被告人之前，先是被告卢某、马某协商，有溺婴的犯意，之后由被告卢某邀4被告人帮助溺婴，再后由4被告人侯某、李某、沈某某、沈某打出租车，寻找有河或海的地方。因出租司机的报警，6被告人的犯罪行为处于停止状态，属于刑法理论中为犯罪“制造条件、准备工具”的准备阶段，不具备犯罪未遂的法律特征，亦不符合犯罪未遂的法律构成要件，故不应认定为犯罪未遂。

二是从6被告人的行为特征分析，客观上没有对婴儿造成直接威胁，更不能直接引起婴儿的死亡。根据6被告人的供述，他们欲将婴儿扔到河里溺死，正常的理解应该是找有水的地方。而实际上婴儿一直在车外，出租车也没有离开原地，客观上讲没有到达“有水的地方”。4被告人打车、提出想法、谈价等一系列行为，都是为犯罪制造条件。同时，4被告人在寻找河，也是为犯罪制造条件。故6被告人行为特征，不符合刑法理论中犯罪未遂中所指的行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，尚处于犯罪预备状态。

三是从犯罪成立的条件上分析，犯罪未遂是已经着手实施犯罪，强调的是“着手”。本案如何确定“着手”是定性的关键所在。“着手”的内容和形式，应当根据具体案情具体分析判断。从被告人卢某、马某，即婴儿的父母商量委托亲朋将婴儿溺死，到另4被告人下楼找出租车，协商出车价格，直至被公安机关当场抓获，6被告人都是在为犯罪制造条件。

四是从6被告人的主客观意志分析，6被告主观上有犯罪故意，但因出租司机报警行为已经停止，符合刑法理论中关于“行为人意志以外的原因”而未着手实施犯罪的法律特征。虽然犯罪未遂是指犯罪没有得逞，刑法理论也强调没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，但犯罪预备的“意志以外的原因”与犯罪未遂的“意志以外的原因”起始点不同。犯罪预备为着手犯罪之前，由于意志以外的原因而停止；犯罪未遂为已经着手犯罪，由于意志以外的原因而停止。

（二）是否存在主从之分？

公诉机关认为6被告属于共同犯罪，没有主从之分。通过庭审质证，我们认为本案中6被告人在犯罪中所处地位和作用不同。被告人卢某、马某先有的犯意，随后卢某策划并安排另四名被告人具体去实施溺婴行为，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人侯某、李某、沈某某、沈某接受被告人卢某提议，又按其要求，欲实行溺婴行为，在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯。马某在共同犯罪中也是起辅助、次要作用，亦应认定为从犯。

（三）如何推定主观恶意较小？

犯罪心理的构成既有教养、经历、性格等因素，也有复杂的现实因素。被害婴儿父母除生育涉案婴儿外，另生育五胎，其中三个夭折，存活的两个也均有残疾。当其发现涉案婴儿出生时的体征与夭折的三个婴儿情况类似—早产、无哭声、不吃奶时，促使他们按当地的民族风俗“找到有水的地方将婴儿溺死，让水冲走晦气”。从他们犯罪的目的分析，并不是以剥夺婴儿生命为目的。被告夫妇之前生育的包括夭折的三个婴儿均为女性，十分期盼生一男婴以“接续香火”，之所以溺婴是认定婴儿“活不成”，通过溺死的方式“冲走晦气”为下一个婴儿“祈祷”。另外，六被告居住的地区相对贫困、封闭，受教育的程度不高，封建迷信思想较重，犯罪冲动的积聚、爆发就有了一定的必然性。

综合上述因素，经合议庭合议，作出一审判决。宣判后旁听的人大代表、政协委员以及媒体和群众久久没有离去，一致认为法院的判决体现了宽严相济的政策，体现了法律的柔情和法官的温情。

三、深度思考

宣判后的第二天，我和一名同事带领“小奇迹”（受害婴儿化名）的父母专程到沈阳儿童福利院探望了“小奇迹”。面对十个月大、发育良好的儿子，这对父母没有过多的言语，探望了两个小时，轮番抱着孩子哭了两个小时。就如同在法庭上的最后陈述一样，嘴里反复念叨着感谢沈阳的法官、感谢报警的出租车司机、感谢福利院的好心人，父爱、母爱之心显露无遗。“小奇迹”是幸运的，但还有多少孩子没有这样的幸运，我们不得而知。这起案件让我久久不能从中走出来，也引发了我的一些思考。

（一）偏远少数民族地区的普教力度亟待加大。本案6名被告中，有2名是法官随笔70年代末出生的，其他4名均为80年代后生人，都没有读过多少书，文化水平较低。当看到婴儿出生时没有哭声、不能吃奶，就认为“鬼神附体”，随即通过电话请家乡的“毕摩”做法事“驱鬼除神”，不见好转后就认为“活不成了”，按民族风俗“找个有水的地方淹死让水冲走晦气”。这个过程中如果有一个人懂点基本常识并进行劝阻，也不至于6名被告人都走上犯罪的道路。从庭后交谈得知，由于他们地处偏僻山区，交通不便，信息闭塞，贫穷和落后使他们没有走出大山，没有机会接触外界，没有机会接受全方位的教育，致使祖上传下的风俗习惯成为他们处理问题的主要依据，某种程度上也抑制了他们法律意识的形成。党和国家十分重视偏远地区及少数民族地区的教育工作，通过支边、支教等措施解决这些地区的教育力量不足问题。但通过本案不难看出，一些偏远地区特别是偏远的少数民族地区，普及文化教育工作永远在路上。

（二）政府职能部门的监管能力亟待提升。《婚姻法》明确规定禁止近亲结婚，就是因为近亲结婚能导致胎儿畸形，孩子智力下降，并极易罹患许多先天性疾病，这已经是被科学证明了的事实。我国的计划生育政策不仅仅是控制人口数量，更重要的是提倡优生优育，通过选择性的婚配，减少和避免不良遗传基因的扩散和残障个体的出生，从而达到逐步改善和提高人群遗传素质的目的。本案婴儿父母为亲表兄妹，之前已生育5胎，除夭折的3个外，户政部门均为其登记了户口，这足以说明政府职能部门对这类现象和问题是已知的，但为何没有履行监管职能发人深思。同时，要全面实施出生人口缺陷干预工程，最大限度地降低残障人口出生率，以减轻家庭负担和社会负担。

（三）依法剔除封建迷信工作亟待加强。俗话说“虎毒不食子”，本案中欲置婴儿于死地的正是他的亲生父母，是什么“魔力”导致父母要结束亲生婴儿的性命？婴儿是受害者，婴儿的父母以及其他4名被告是不是受害者？那么他们共同的加害者又是谁？这一连串的问号是沉痛的，也值得每一个人深思。我国是一个多民族的国家，各民族不同程度地存有一些封建迷信习俗。这些习俗保留了我国民族多样性的特点，但有的确实与社会主义法治相冲突。这就要求我们，一方面要尊重少数民族的风俗习惯，同时也要通过引导群众学法、守法，自觉保持和维护法律的权威及尊严，完善其知法、尊法、用法的体制机制，逐步剔除封建迷信残骸，达成对社会公法的适应、服从和维护，树立服从国法的观念和意识；另一方面则要使司法、执法者和相关行政管理者遵循法律规则，并在法律规定的范围内尊重少数民族的风俗习惯。

本文到此应该结束了，可每次翻阅被告人所在地政府、公安部门的情况说明，特别是全村一百多人签名画押的谅解请求函，总给人一种浓浓的暖意。正如庭审评议期间婴儿母亲突然昏厥，法官、人大代表、政协委员、媒体记者纷纷自发参与救护，没有因为她贫穷而歧视她，没有因为她触犯法律而冷漠她，民族团结、人间真情瞬间显现。