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2021-10-25
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《中国审判》2016.18 148 出版日期:2016-09-20

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“一带一路”司法保障问题研究

文 最高人民法院审判委员会委员、民四庭庭长 张勇健

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“一带一路”建设是以习近平同志为总书记的党中央,主动应对全球形势深刻变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策。截至20167月,我国对“一带一路”相关国家的投资累计已达511亿美元,占同期对外直接投资总额的12%;我国企业在相关国家建设的经贸合作区达52个,为东道国创造了9亿美元的税收和近7万个就业岗位,为全球经济创造了贸易投资机遇,注入了强劲发展动力。

在“一带一路”建设欣欣向荣的同时,涉“一带一路”法律纠纷的解决以及良好法治环境的构建,已经成为参与主体的最大利益关切和需求。最高人民法院积极响应中央精神,紧扣“一带一路”工作重点,于201577日发布了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《若干意见》),为人民法院相关工作提供了行动纲领。

一、 更新司法理念,找准人民法院工作的着力点和结合点

人民法院是“一带一路”建设法治化不可或缺的重要力量,因此绝不能再恪守传统意义上被动司法的姿态,必须及时更新司法理念,充分认识肩负的神圣职责,自觉担当起时代使命,主动融入“一带一路”建设进程,承担起服务和保障“一带一路”建设的历史重任。

一是应准确把握“一带一路”建设司法保障的内涵与基本要求。“一带一路”传承和发扬古代丝绸之路“和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢”精神,秉持亲诚惠容的外交理念,在共建、共商、共享原则的基础上,积极推进沿线国家发展战略的相互对接,打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。因此,人民法院必须深入学习并准确理解“一带一路”建设有关文件,按照《若干意见》的要求,增强大局意识和责任意识,积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求。

二是应找准人民法院工作与“一带一路”建设的着力点和结合点。“一带一路”建设的基本目标是:政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。“一带一路”建设不仅是国与国之间的合作,而且与我国各个省份和地区的经济发展息息相关,因此各级各地人民法院应当围绕五大目标,统筹协调,构建自身工作的着力点和结合点,突出前瞻性,提升司法保障与服务的工作实效。

二、充分发挥涉外商事海事审判职能,保障贸易畅通、设施联通和资金融通

公正高效审理涉“一带一路”建设相关案件,营造良好法治环境,是涉外商事海事审判的重要内容。充分发挥涉外商事审判职能作用,保障贸易畅通、设施联通和资金融通,应重点解决好以下几个问题:

一是涉“一带一路”案件司法管辖权的冲突与协调问题。依法积极行使司法管辖权,为中外市场主体提供及时有效的司法救济,是国家主权的重要体现,也是司法职能的重要体现。我国涉外民商事案件管辖权的原则比较系统地体现在我国《民事诉讼法》和相关司法解释中,主要包括一般地域管辖原则、特殊地域管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则,但没有对如何解决跨境平行诉讼问题作出规定。随着基础设施建设、产业投资、能源合作、交通运输等方面的互联互通,涉外民商事关系的连接点将呈现出前所未有的多样化和跨多国性特点,司法管辖权的冲突在所难免。而管辖权冲突,无论是积极冲突还是消极冲突,都不利于民商事案件的顺利解决,不利于当事人合法权益的有效维护,也不利于“一带一路”沿线国之间民商事交往的正常开展。从国际社会协调和解决国际民商事诉讼管辖权冲突的情况看,海牙国际私法协会制定的《选择法院协议公约》已于2015101日生效,公约成员国包括除丹麦以外的欧盟成员国、墨西哥和新加坡,乌克兰和美国亦签署了该公约。我国尚未加入《选择法院协议公约》,在与“一带一路”沿线国未形成一套获得普遍认可与遵行的管辖权调整规则之前,司法实践应确立尽量减少涉外司法管辖权的国际冲突、妥善解决国际间平行诉讼的意识。在依法行使司法管辖权的同时,通过司法判例平衡与协调管辖权冲突,坚持有效仲裁协议排除法院管辖原则,充分尊重当事人协议选择法院的权利,合理运用不方便法院管辖等制度,防止当事人恶意利用跨国诉讼制度滥诉,促进涉“一带一路”民商事案件的高效解决。

二是依法准确适用准据法、国际条约和国际惯例的问题。我国涉外民商事法律既有国内立法,如《民法通则》《涉外民事关系法律适用法》《三资企业法》《合同法》《海商法》《票据法》《民用航空法》《保险法》等法律中有关涉外法律适用的条款,又有我国缔结和加入的具有民商事实体和程序内容的国际条约,如保障国际贸易的《联合国国际货物销售合同公约》、调整海事及航空交通运输的《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》《国际油污损害民事责任公约》《国际救助公约》《国际燃油污染损害民事责任公约》《统一国际航空运输某些规则的公约》以及民商事司法协助方面的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(《海牙送达公约》)、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(《海牙取证公约》)及《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)等。在处理涉“一带一路”民商事纠纷时,应根据《涉外民事关系法律适用法》以及《民法通则》第一百四十二条第二、三款规定的国际条约、准据法和国际惯例的适用位序,优先适用国际条约,依冲突规范指引确定准据法,酌情确定并发挥国际惯例对商事交易的填补漏洞功能。在适用国际条约时,应注意准确掌握沿线国与我国缔结条约的情况、条约的适用范围以及我国声明保留的条款。

三是精细化、类型化“一带一路”建设相关案件裁判规则的问题。“一带一路”建设涉及贸易投资、基础设施建设、跨境并购、能源资源合作、货物运输、环境保护、金融服务、知识产权、消费者和劳工权益、自贸区审判以及司法合作等各领域方方面面的法律问题。最高人民法院已经发布了信用证、仲裁法、海上保险、外商投资、无正本提单交付货物、海事赔偿责任限制、船舶油污损害赔偿、海上货运代理等司法解释,并已审议通过了独立保函司法解释。今后应重点关注新亚欧大陆桥经济走廊建设等国际经济合作以及重点港口、航运枢纽等海上战略通道建设,尤其对与“一带一路”建设相关的国际工程承包、产业投资、跨境金融、能源合作、海上货物运输、海洋生态保护等涉外商事海事案件,要从总结个案到归纳一类案件,研究规律性,提炼出精细化、类型化的裁判规则,增强案件审判中法律适用的统一性、稳定性和可预见性。例如根据外汇政策的调整,明确跨境担保合同效力的裁判规则;运用国际规则加强多式联运和水陆联运等案件的审理,促进货物运输联通;完善外商投资企业纠纷的裁判规则,提升自行报批判项的执行效果;明晰保兑仓、掉期合同、保理合同等新型金融纠纷案件的规则,维护金融秩序稳定与资金融通。对于自贸试验区内实行商事登记、外资安全审查、人民币跨境使用、资本项目可兑换等一系列制度改革后伴生的新类型案件,应及时总结推动投资贸易便利化方面的审判经验,为自贸区新规的复制和推广,提供司法经验与案例指引。

四是实现涉外商事海事诉讼的现代化透明化便利化的问题。司法作为法治竞争力的核心组成部分,对于建立产权明晰、公平竞争、诚实守信的营商环境至关重要,是“一带一路”中外市场主体投资意愿的重要考量。从涉外审判实践看,一些掣肘司法效率的程序问题尚待解决。例如涉外仲裁裁决及外国仲裁裁决内部请示制度程序不透明、报请时间冗长;域外证据的公证认证手续繁琐,部分证据不符合公证亲历性原则的要求;域外送达及调查取证机制涉及部门多,运作效率不高;法庭及文书翻译机制缺失;外国公民旁听缺乏相应制度等。“一带一路”建设开启了我国对外开放的升级版,开创了区域融合的新模式,在司法改革、司法公开、司法现代化、司法国际化、司法信息化等诸多领域为人民法院提供了更加广阔的发展空间。涉外商事海事审判应抓住契机,充分利用以网络为核心、以大数据为支撑的法院信息化建设优势,大胆探索符合国际潮流的审判模式,不断优化程序机制,打造便利快捷透明、司法信息发布及时、彰显人文关怀的现代化司法环境,为中外当事人提供更加及时、全面的司法救济。

三、加强国际司法协助与合作,确保司法协助机制畅通、司法政策沟通以及民心相连相通

“一带一路”是推动多赢、共赢的产物,是在多国参与、多种形式、多元领域下的合作,其中司法合作是区域深度合作的重要体现。我国已与部分“一带一路”沿线国签订了双边民商事司法协助协定,但覆盖面小,执行力弱。在“一带一路”建设过程中,有必要以主权平等和友好协商为原则,以强化司法协助和实现司法政策沟通合作为主要内容,开展“一带一路”沿线国之间全方位的司法合作。

一是建立完善外国法查明合作机制。从涉外商事海事审判实践看,查明和适用外国法始终是涉外审判的难点。据不完全统计,2013-2015年我国法院涉及域外法查明与适用的案件共166件,其中未能查明外国法从而适用我国法律的案件高达21件。查明途径有限,专家证人意见相互冲突,法官对外国法律体系缺乏深入了解等因素,导致了查明和适用外国法的困难。最高人民法院一直积极推进外国法查明工作,通过西南政法大学东盟法律人才培训项目、与中国政法大学的合作等建立了外国法查明机制,并支持深圳市在前海建立以港澳台法律为基础的域外法查明基地。未来可以通过司法协助、信息交换、网络平台等多元司法合作方式构建外国法查明机制,真正解决查明和适用外国法难的问题,并为“一带一路”建设的市场主体提供重要参考。

二是提高域外送达和调查取证机制实效。域外送达和调查取证,是涉外诉讼得以顺利进行的重要环节。我国是《海牙送达公约》和《海牙取证公约》的成员国,最高人民法院也发布了《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》等司法解释规范涉外送达和调查取证工作,但域外送达和调查取证普遍低效,成为制约涉外审判的“瓶颈”。加强司法协助,应当建立域外送达、调查取证的统一信息网络平台,实现域外送达各工作环节的信息共享,并总结文书送达和调查取证方面的经验,配合有关部门适时推出新型司法协助协定范本。

三是完善外国判决的承认和执行机制。根据我国《民事诉讼法》第二百八十二条的规定,人民法院承认和执行外国民商事判决必须依据条约或互惠原则。司法实践中,意大利B&T Ceramic公司申请承认和执行意大利法院破产判决案等案件,表明我国依据司法协助条约执行外国判决的立场,取得较好的法律效果。然而,由于与我国订立包含判决承认和执行的双边民商事司法协助条约的国家数量十分有限,我国法院承认与执行外国法院商事判决的案件数量为数不多。从五味晃申请承认与执行日本国横滨地方法院小田原分院判决案、弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚国西澳大利亚最高法院判决案等案件的处理结果看,我国法院在互惠关系审查上要求“事实互惠”,即对方国家应有承认我国判决的先例。在以考察先例为唯一标准的互惠原则下,如果谁都不愿意首先承认或执行对方国家的判决,两国间互惠关系的存在将变得十分困难,因此较多国家已经在立法和司法实践中对互惠原则的适用作出限制和修正。《若干意见》首次提出根据对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况,可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助。这无疑体现了我国司法积极、开放、包容的心态,正在倡导并逐步扩大国际司法协助的范围。最高人民法院目前正在制定外国民商事判决承认和执行的司法解释,将进一步充实完善外国民商事判决的承认和执行机制。

四是积极支持多元纠纷解决机制合作。多元纠纷解决机制提供了多方主动选择的权利,能更好地适应和解决“一带一路”沿线国多元化法律制度和文化传统的冲突。最高人民法院于20166月发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,提出应鼓励推动多元化纠纷解决机制的国际化发展,支持中外当事人自愿选择调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷。在推进司法合作过程中,应强化我国与沿线国在仲裁裁决承认和执行机制的合作,加强我国与其他国家和地区司法机构、仲裁机构、调解组织的交流,密切关注并参与联合国贸易法委员会关于和解协议的跨境执行谈判进展,充分发挥各种纠纷解决方式的优势,不断满足中外当事人纠纷解决的多元需求,提升我国纠纷解决机制的国际竞争力和公信力。

五是司法政策与信息的沟通合作机制。司法政策和信息的沟通合作,既是“一带一路”各国合作的重点内容,也是凝聚法律共识的重要平台。最高人民法院已经在上合组织最高法院院长会议、中国-东盟大法官论坛、金砖国家大法官会议、中国-中东欧国家最高法院院长会议等方面率先发挥了积极作用。最高人民法院还响应新加坡首席大法官梅达顺的倡议,委派资深法官担任亚洲商法研究所的理事工作,与亚太国家的其他法官一起,共同推进亚洲商法的有效整合。今后,还可以尝试不同层次、不同形式的司法沟通交流机制,互换司法信息,增进司法共识,在构建“一带一路”法治环境方面发挥更加重要的作用。

四、重视参与并推动国际规则的制定,夯实“一带一路”的国际法治基础

在看到“一带一路”建设取得巨大成就的同时,必须注意防范相应的法律风险。“一带一路”穿越国际地缘政治的“不稳定弧”,沿线64个国家中的部分国家市场化水平低、政治体系脆弱、战争与安全风险高;部分国家非WTO成员国,对成熟国际规则的认同度低;20余个国家尚未和我国签订双边投资协定,国际投资保护覆盖面小;建设过程中已经出现斯里兰卡科伦坡港口、蒙古埃金高尔水电等海外工程承包项目被迫叫停的情况。“一带一路”战略在互惠互利基础上安全、高效地长期推进,离不开双边乃至多边区域协定的有力支撑。其中,建立包括投资争端解决制度在内的相配套的国际规则,是防控法律风险、解决“一带一路”沿线利益纷争、保障中国海外投资安全的必然要求,也是保障国家间长期合作、增进互信互利的法律制度性基石,更是全球治理法治化的重要内容。

我国是《解决国家和他国国民之间投资争端公约》即《华盛顿公约》的成员国,并签署了100余个包含投资仲裁条款的双边投资保护协定。近年来运用投资仲裁机制解决投资者与东道国之间投资纠纷的情况呈逐步增多趋势,并已出现涉中国的投资争端案件,例如马来西亚伊佳兰公司诉中国政府案、韩国安城住房株式会社诉中国政府案、中国平安保险集团公司诉比利时王国仲裁案等。另一方面,随着国际投资争端日趋激烈,现行投资仲裁机制也面临着投资者滥用诉权、裁决相互冲突、“公平公正待遇”成为“口袋”条款、仲裁员中立性规范不足、不当制约东道国监管权等正当性危机。

最高人民法院十分重视参与并推动国际规则的制定,主动关注国际法院、海牙国际仲裁法庭、欧盟法院等国际组织的动态,积极研究相关的国际金融法、国际贸易法、国际投资法等国际规则,并先后派员参加了《选择法院协议公约》《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》《联合国贸法会商事仲裁示范法》《联合国贸法会投资仲裁透明度规则》、中美投资保护协定、中欧投资保护协定等国际规则的谈判。

“一带一路”建设已经为中国构建区域性和全球性国际制度战略提供了重要的理念基础。我国司法机构有参与国际规则制定的丰富实践经验,本身又是国际规则的适用者和解释者,理应在推动“一带一路”相关国际规则的制定和改革方面更有作为,积极地贡献司法智慧,提出中国方案,体现中国利益,不断夯实“一带一路”的国际法治基础,推动全球治理结构朝着公正、合理的方向演变。


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