文 中国社会科学院法学研究所副研究员 祁建建

  涉家暴犯罪案件具有特殊性。笔者对涉家暴案件刑事司法的分析从家暴和抗暴两种案件展开，其中家暴案件是加害人实施家庭暴力涉罪的案件，罪名多为虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等，如北京董珊珊被丈夫虐待致死案；抗暴案件是长期受到家庭暴力的受害人因不堪忍受、奋起反抗致伤或者致加害人死亡而涉罪的以暴制暴案件，罪名多为故意伤害罪或者故意杀人罪等，如李彦故意杀夫案。近年来，涉家暴案件刑事司法从理念转变到推进试点再到制定规则，尤其是自2014年以来的三年间，相关规则和实践有了实质性的飞跃。笔者认为，这些进步体现为两个方面：加大对家暴犯罪的惩处力度，对以暴制暴者逐步宽缓。

一、加大对家庭暴力犯罪的惩处力度

  家暴犯罪案件追诉程序的启动更趋容易，立案追诉标准更清晰，定罪量刑的法律适用更明确。

  （一）加强家庭暴力案件的追诉力度

  这体现在，一是对受害人没有告诉能力的，法定代理人或者近亲属未予告诉的家庭暴力案件，由人民检察院告诉；二是明确虐待罪的追诉标准和范围。

  1．受害人无告诉能力、无人告诉的家庭暴力自诉案件可转为公诉案件

  我国1997年《刑法》第二百六十条第三款规定，除致人重伤或者死亡的以外，虐待罪告诉的才处理，将较轻虐待罪规定为不告不理的案件。虐待案受害人中的未成年人、失能老人、精神病人、失能重病人等，其没有告诉能力，而施虐者则往往是受害人的法定代理人、监护人或者近亲属，其本人不会告诉，其他家庭成员或顾虑亲情或慑于施虐者的威胁强迫，也不会告诉。这导致加害人不被刑法惩罚，受害人也很难获得刑法的保护，导致家庭暴力在缺乏有力干预的情况下循着由轻到重、由偶尔到频繁的周期性、隐蔽性、循环性等规律愈演愈烈，一定条件下终至爆发恶性犯罪案件。

  有鉴于此，2014年11月国务院法制办公布的《〈反家暴法〉征求意见稿》第二十条规定，对于受害人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的家庭暴力自诉案件，其法定代理人、近亲属未代为告诉的，人民检察院可以告诉。这一条文虽然没有要求对受害人不能诉的家庭暴力自诉案件必须进行公诉，但行文已经体现出要求检察院在这些案件中承担更多责任。尽管《征求意见稿》第二十条的内容并未直接规定在2015年12月通过的《反家暴法》中，但这一规定在《反家暴法》通过之前就已经写入了司法解释和《刑法修正案（九）》。2015年3月，公检法司四家出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（下文简称《意见》）第九条充分纳入这一条文的内涵，规定对于被害人无法告诉或者不能亲自告诉的家庭暴力犯罪自诉案件，人民检察院可以通过代为告诉充分保障被害人自诉权，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉。2015年8月通过的《刑法修正案（九）》第十八条将《刑法》第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”这意味着，《意见》中规定的检察院“可以”告诉的虐待案件，依据现行《刑法》必须转为公诉案件处理，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公、检、法报案或者举报，更进一步加强了对虐待罪刑事责任的追诉。上述条文的出台，在加强对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的刑法保护方面取得了实质性的巨大飞跃。

  2．明确虐待罪立案标准和范围

  虐待罪以“情节恶劣”为立案标准，但以前法律对何为情节恶劣未作具体描述，实践中一般参照故意伤害罪的轻伤为立案标准。依据2014年1月实施的《人体损伤程度鉴定标准》，轻伤是指“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤”，譬如“一趾缺失”、“肋骨骨折2处以上”、体表“撕脱伤面积50.0cm2以上”等。可见对被害人而言，轻伤已是致人身体残缺的非常严重的身体伤害。陌生人之间的伤害行为往往是一次或者偶发，而家暴虐待则有长期、反复、持续、经常性特点，很显然对受害人的伤害更大。对于加害人而言，如不对其惩罚，容易使其变本加厉，导致发生更严重的恶性暴力案件。

  为此，《意见》第十七条对虐待罪的立案标准在三个方面作出了补充规定：（1）明确罗列了7种虐待手段，包括：①殴打；②冻饿；③强迫过度劳动；④限制人身自由；⑤恐吓；⑥侮辱；⑦谩骂。（2）规定以下四种情形属于情节恶劣：①虐待持续时间较长、次数较多；②虐待手段残忍；③虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；④对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为。（3）其指出虐待性质的家庭暴力是对家庭成员身体和精神的摧残和折磨。这一补充规定使得虐待罪的追诉标准更明确，较之此前“轻伤”的追诉标准，新的标准降低了起刑点，扩大了追诉范围，有利于打击更多的较轻虐待犯罪行为，有利于向极为弱势的家庭成员提供有效保护。

  （二）明确不同罪名的适用和量刑

  明确罪名适用和量刑，有利于加强对家庭暴力犯罪惩罚力度。在《意见》和《刑法修正案（九）》中，这主要体现在以下方面：

  1．罪名竞合者从一重罪论处

  《意见》第十六条规定，对于同一行为同时触犯多个罪名的侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着，在某种程度上，造成轻伤后果的行为，适用故意伤害罪的可能性加大了。因为同样造成受害人受轻伤，虐待罪最高刑期为二年，故意伤害罪最高刑期为三年，如果按照故意伤害罪定罪，其最高刑期比虐待罪重三分之一。

  2．准确区分虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪

  虐待罪法定最高刑为七年，故意伤害罪、故意杀人罪的法定最高刑均为死刑。当伤害家庭成员身体的行为致人重伤、死亡时，可能同时符合虐待罪和故意杀人罪或者故意伤害罪的犯罪构成要件。如果依据《意见》第十六条的规定，就必须适用故意伤害罪或者故意杀人罪的条文定罪量刑。但是，《意见》第十七条又对罪名的区分作出了更详细的规定，要求根据被告人的主观故意、所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤亡后果等进行综合判断。

  与以往相比，《意见》的规定在一定程度上有利于减少对虐待致重伤或者死亡后果的案件一律以虐待罪予以轻判的做法，加强对确属故意伤害或者故意杀人案件的惩处，有利于加重家庭暴力恶性犯罪案件的惩罚力度。同时需要注意的是，因个案的复杂性，司法实践随时可能对区分标准提出新的疑问，客观上可能需要不断更新对以上罪名的区分标准。

二、对以暴制暴案件被告人的量刑趋向宽缓

  2015年底，河南一父亲为反抗独子家暴将其杀死，全村117位村民联名请求轻判，最终被告人被判处有期徒刑三年。2014年以来，刑事司法政策和相关司法解释对以暴制暴案件中的被告人倾向于宽缓，这一趋势体现在量刑和刑罚变更两个方面。

  （一）对以暴制暴案的被告人可从轻处罚

  最高人民法院调研山西省监狱20起女性反抗丈夫家暴而将其杀害的案例时发现，同一类型案件的量刑重则死缓，轻则五年有期徒刑。同一省份法院之间量刑差距大，不同省份量刑的差别更大。2014年、2015年最高人民法院发布的家庭暴力典型案例中包括两个杀夫案、一个杀父案等以暴制暴案例，被告人被处以短期有期徒刑或者缓刑。最高人民法院指出，这些家庭暴力引发的典型刑事案件，普遍呈现出被害人有较大过错，被告人的行为对社会危害性较小，再犯的可能性不大等特点，对被告人实行宽严相济的刑事政策，不但能够起到刑罚预防犯罪的作用，也有助于化解社会矛盾，最大限度实现案件裁判的法律效果和社会效果的有机统一。这些典型案例所蕴含的指导意义体现了对以暴制暴案件的刑事司法政策向宽缓的转变。

  《意见》第二十条进一步明确要求充分考虑案件中的防卫因素和过错责任，对于被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力而以暴制暴的被告人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为《刑法》第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。这一规定积极回应了反家暴立法过程中各界提出的应对以暴制暴案从轻、减轻处罚的建议。

  （二）放开以暴制暴罪犯的假释及放宽减刑条件

  依据《刑法》第八十一条的规定，对因故意杀人被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。笔者近十年来调研女子监狱时，监狱工作人员提出绝大多数以暴制暴案件在押犯人身危险性小，再犯可能性小，其犯罪对象特定化为家庭暴力加害人等，但因《刑法》第八十一条限制假释的规定，长期以来许多改造表现突出的以暴制暴罪犯不能适用假释。考虑到以上因素，《意见》第二十条规定，以暴制暴的罪犯在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合假释条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在减刑、假释时应当予以充分考虑。考虑到2014年以来我国对减刑假释的适用趋于严格的整体形势，司法机关能够明确规定放宽以暴制暴罪犯减刑假释条件，关注其作为家庭暴力受害人的背景，这一措施及其所体现的反家暴价值导向弥足珍贵。

三、家庭暴力刑事司法国际经验

  （一）许多国家的法律规定对家庭暴力犯罪的惩罚比普通犯罪更严厉

  这种严厉性表现在实体法和程序法两个方面。

  1．在程序法方面，仅以美国为例，其对家庭暴力犯罪行为实行强制逮捕和强制公诉。出警时一经发现家庭暴力案件，法律强制要求警方必须逮捕一方，如果不予逮捕或者逮捕了双方，则警方要制作书面报告。美国检察官在其他案件中享有极大的自由裁量权，可以决定提起公诉或者不诉等，但是在家庭暴力案件中，检察官没有不诉的裁量权力，而是必须提起公诉。对加害人而言，繁琐且无法摆脱的诉讼程序，不确定的诉讼结局，刑案给人生、职业等带来的巨大影响等，本身就是严厉的惩罚。

  2．在实体法方面，仅以法国刑法为例，其第132条规定，发生在有或者曾有配偶、同居等关系的人之间的犯罪行为，属于加重量刑情节。对于未满15周岁的未成年人等实施的暴力行为，在加重刑罚量上与配偶、同居关系有相似之处，尤其是法国在2010年的修法中，将此前未予关注的配偶、同居者之间或者针对老幼病残孕等弱势群体的习惯性暴力纳入其中，施以更重的惩罚。

可见，配偶、同居等家庭关系作为社会关系的类别之一，受到法国刑法的特别关照。对这种关系中的暴力行为尤其是对持续的、反复的、经常的习惯性暴力予以重罚，体现了对身处家庭关系中人的人身权利的特殊保护，使配偶、同居等关系在各种社会关系中受到特殊的法律保护。同理，对针对老幼病残孕的暴力加重处罚，也体现了对弱势群体权益的特殊法律保护。

  （二）对抗暴案件予以轻处或者免罚

  对于受虐妇女以暴抗暴的，美国、加拿大等国在司法实践中引入受虐妇女综合征理论，通过专家证人了解以暴抗暴者的心理特征和行为模式，对其减轻处罚或者进行非犯罪化、非刑罚化处理。

四、对反家暴刑事司法发展的几点建议

  在过去的几年中，我国反家暴刑事司法实践和立法的这些进步体现出我国立法者和司法者对家庭暴力行为的社会危害性的认识更为深刻，对个人在家庭生活中的人身权利保护更加重视。笔者谨此提出以下建议。

  （一）将家暴犯罪自诉案件规定为公诉

  家暴自诉案件的告诉途径是向法院提起自诉，由自诉人承担提供证据证实犯罪的举证责任。首先，自诉需要时间、精力和一定的法律知识，但在我国，即使是在较轻家庭暴力犯罪案件中，被害人所受人身和精神伤害也已经很重，鉴于被害人所处长期家暴环境及身体伤害情况，其所需要的是24小时随时可得、不需要太多法律专业知识的及时的救济方式。向法院提起自诉这种方式显然很难满足制止暴力、有效保护被害人的需求。其次，家暴案件案发周期较长，证据难以保存，被害人处于相对弱势，举证能力有限，其主张的事实难以认定。虽然《意见》第十四条要求加强自诉案件举证指导，对举证能力不足的自诉人要告知其需要收集的证据及收集证据的方法，对当事人申请法院调取的案件，法院经审查认为确有必要的应予调取，但法院案多人少、取证手段有限，在许多案件中难以对被害人举证起到实质性的帮助作用。可见自诉并非及时、高效的救济途径。

  为此，笔者建议将家暴自诉案件的告诉途径修改为公诉，受害人只需向公安机关报案即可。由公安机关审查立案、侦查，收集案件证据材料，对于需要追究刑事责任的，移送检察院审查起诉。其优点是公安机关取证能力强、侦查技术措施多，公诉案件追诉程序中的拘留、逮捕、取保候审等具有很强的威慑力，有利于及时制止暴力、预防加害人再犯，加强对被害人的及时保护。

  （二）将家庭暴力作为犯罪加重量刑情节

  家暴刑事司法的发展将涉及到对家庭暴力犯罪社会危害性的重新评价和再认识。笔者认为，评价行为的社会危害性，首先要建立在对“社会”这一术语予以准确定位的基础上。家庭暴力犯罪中的家庭并不在社会之外，家庭就是社会。比起家庭之外的社会来，人生活在家庭这个自然社会中，对家庭生活和家庭成员报有更多期待和信赖。此外，家庭成员之间还负有法律上的权利义务关系。家庭暴力犯罪行为人除了侵犯被害人的生命权、健康权，还侵犯了被害人在家庭法上的权利。家庭暴力行为人违反了家庭法上的义务，背弃了家庭成员之间的信赖利益，并将暴力沟通模式向下一代传递。从被害人的立场来看，与家庭之外的社会成员的暴力侵害模式相比，朝夕相对的家庭成员之间的暴力侵害更难以躲闪和摆脱，相处的时间、频度与私密性也进一步加大了被害危险。因此，家庭暴力犯罪行为人的人身危险性更加明显，家庭暴力犯罪的社会危害性显然更为严重。从罪刑相适应的原则看，对家庭暴力犯罪可予更重惩罚，宜将其作为犯罪加重量刑情节。

  （三）将摧残、折磨等虐待行为作为加重量刑情节

  我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”加之《意见》对虐待行为的描述，可知虐待是暴力行为的累加，是习惯性的暴力，在严重程度上显然重于一般暴力。在虐待案件中，加害人明知其行为可能导致被害人身体伤害甚至死亡结果发生，却追求或者放任这一结果发生，在具备故意伤害罪或者故意杀人罪主观故意的同时，追求对方精神痛苦和肉体痛苦，是折磨、摧残、酷刑，行为人具有比普通的故意伤害罪和故意杀人罪更大的主观恶性和更高的人身危险性。笔者建议将虐待定位于故意伤害罪或者故意杀人罪的加重量刑情节。

  综上，近年来我国反家暴法和相关法律、法规、司法解释相继出台，互为补充，是反家暴刑事司法发展的阶段性成果和新起点。展望未来，一方面，对虐待罪等家庭暴力犯罪定罪量刑等法律规定，仍有进一步予以完善的空间和可能；另一方面，未来面临的更大挑战是法律的贯彻执行。譬如，同是在《意见》出台后宣判的案件，2015年3月，浙江温州一家暴杀夫案被告人一审被判处有期徒刑五年；2015年4月，李彦因杀夫在四川被判死缓。在更早些年，以暴制暴杀夫案同案不同判的难题就已经暴露出来，2006年曾举办刑法、诉讼法、证据法学者的研讨会，其时研讨的案例是两起因家暴杀夫的故意杀人案，2006年在上海判有期徒刑十四年，2005年在内蒙古判三缓五。这说明，涉家庭暴力案件刑事司法的发展不仅有赖于法律条文及其适用的进步，而且还取决于反家暴理念的更新。