文 王秀梅

    习近平总书记在中央纪委五次全会上强调，要加大国际追逃追赃力度，加强防逃工作，布下天罗地网，决不能让腐败分子躲进“避罪天堂”、逍遥法外。国外不是腐败分子的“避罪天堂”，加大国际追逃追赃的力度，意味着应加强追逃追赃法律层面的国际合作。然而，在国际和国内法规定方面的缺憾仍然是我国当前进行国际追逃追赃过程中面临的挑战。

《联合国反腐败公约》的法律效力问题

    《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是国际反腐败领域最具权威性和影响力的法律文件，也是各国开展国际合作的重要法律基础。然而，《公约》体现的是国际社会在追逃追赃领域开展合作的政治意愿，制定的是反腐败的机制框架。不容否认的是，《公约》本身也具有一定的局限性和非强制性，使其法律效力受到一定影响。

    《公约》作为国际法的渊源之一，在成为可具体适用的国家法时通常有两种形式，即直接适用和间接适用。

    间接适用是指将《公约》的内容转化为国内法并应用于司法实践中。“直接适用”的含义，并非将其理解为《公约》是执行追逃追赃的唯一法律依据。以《公约》第四章国际合作的相关规定为例，各国之间能否依据《公约》的规定贯彻“国际合作”的内容，首先取决于该国是否为《公约》的缔约国；其次，考量是否满足了双重犯罪的标准；再次，考量相关国家之间是否签署了引渡条约，以及引渡条约中是否涵盖了引渡腐败犯罪的条款（《公约》第44条第4款规定，“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪”）。最后，相关国家如没有签署引渡条约，则直接按照《公约》的规定执行，即《公约》第44条第7款规定，不以订有条约为引渡条件的缔约国应当承认本条所适用的犯罪为它们之间可以相互引渡的犯罪。由此可见，引渡条约是基于《公约》基础上的适用于追逃追赃的另一个法律依据，在没有引渡条约的基础上，刑事司法协助条约、协定亦可以作为国际合作的法律依据。

我国与相关国家法律的差异性

    我国目前积极加大反腐、追逃追赃的国际合作力度，积极批准、签署国际公约，积极参与相关多边和区域合作的工作机制。但从我国贪官选择的外逃目的地来看，贪官们往往以美国、加拿大和澳大利亚为藏匿首选地。之所以如此选择，不仅仅因为这些国家是传统的移民国，更主要的是美国和加拿大等国家与我国没有缔结引渡条约，且在社会制度和法律文化等方面都存在较大的差异，仅仅法律规定和理解上的不同，就为刑事司法的国际合作带来了一定障碍。

   （一）“死刑犯不引渡”的壁垒

    虽然《公约》明确规定不得将《公约》所确立的任何犯罪视为政治犯罪，统一了无论是公务员还是任何其他工作人员实施的腐败犯罪均不属于政治犯罪的共识，从而解除了政治犯不引渡的法律制约。但是，“死刑犯不引渡”的基本原则仍毫不松动，我国对腐败犯罪适用死刑的规定便成为追逃追赃国际合作中不可逾越的障碍。纵观其他仍保留死刑的国家，如新加坡，其刑法明确规定，死刑并不适用于腐败犯罪。但凡是腐败犯罪，当事人被追究责任通常是倾家荡产、身败名裂，甚至“以死谢罪”。

   （二）没收财产刑理解的迥异

    《公约》明确规定，“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收：（1）来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；（2）用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”根据我国《刑法》第五十九条的规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”

    对比《公约》和我国《刑法》关于没收财产的规定已明显可见其中的不同，《公约》强调的是“犯罪所得的财产”，我国《刑法》强调的是“犯罪分子个人所有的财产一部或全部”，如果没收犯罪分子的个人所有财产的全部，是否会没收了犯罪分子所有财产中的合法财产部分呢？

    这种规定的弊端，一是，如果严格执行《公约》的规定，谁负责甄别犯罪分子个人所有财产中的合法部分与违法部分？二是，纵观其他国家的法律，大多数国家没有类似于我国没收财产刑的规定内容，一旦贪腐案件进入“外国刑事判决的承认与执行阶段”，我国的关于财产刑判决得不到相关国家的承认，又该如何使其履行《公约》规定的国际合作的义务？ 

   （三）耗时费力的变通策略

    虽然说迟到的正义也是正义，但如果个别案件的追逃追赃过程旷日持久，也将耗费大量的人力资源和司法资源。在我国与相关国家没有缔结引渡条约、对法律理解不尽相同的情况下，变通的策略也是追逃追赃的手段之一，如遣返、驱逐和异地追讼。

    遣返的典型案例是赖昌星案。我国与加拿大没有缔结引渡条约，所以在赖昌星出逃加拿大后，我国并没有提出引渡程序，而是加方启动了非法移民遣返的程序，并耗时12年后，于2011年将赖昌星成功遣返。

    驱逐的典型案例是余振东案。2001年12月，美方没收了余振东转往美国的部分赃款，并于2002年12月将余振东拘押。2003年9月，美方将所没收的赃款全部返还中方。2004年4月16日，美方将余振东驱逐出境并押送至我国。余振东仅仅是“中行开平案”的三案犯之一，作为另外两名案犯，许国俊和许超凡也通过异地诉讼的方式，受到美国地方法院的审判。

    无论是赖昌星的遣返，还是余振东的驱逐；无论是耗时12年，还是4年；无论消耗人力和司法资源的多寡，最终都是司法妥协的结果，即我国政府在上述两个案件中均承诺不适用死刑。赖昌星和余振东被遣返和驱逐回国接受我国司法审判，这对外逃犯罪分子是一个极大震慑。

    异地追诉的典型是李华波案。2011年1月，李华波潜逃至新加坡，由于我国与新加坡没有缔结引渡条约，我国便向新加坡提出司法协助请求，并提供了有力的证据。新加坡冻结了李华波的涉案资产，对李华波实行了逮捕、起诉，以“不诚实接受偷窃财产罪”定罪量刑，并于今年遣返回国，这也是耗时4年的结果。

从我国法律规定着眼

    （一）死刑适用成为国际合作的障碍

    《公约》明确排除了腐败犯罪非政治犯，因而不受引渡条约和刑事司法协助相关规定的制约，但我国对腐败犯罪分子的死刑适用仍是腐败犯罪国际合作的阻碍。

    （二）“缺席审判制度”的缺乏

    追逃和追赃一个是追“在逃人”，一个是追在逃人所持的“赃”，在国际反腐合作中，“追人”似乎已经很难，追赃更是反腐的重点和难点。因为“追赃”必须有“追人”这个前置条件，在确定所追之人为犯罪人后，其所转移或持有的物才能确定为赃物。

    我国《刑事诉讼法》中不存在缺席审判制度。根据《公约》第57条第3款所确定的资产返还与处分机制，获得请求缔约国的生效判决是资产返还与处分的关键。而我国的诉讼理论和司法实践中，当国家财产受到侵害时，通常是由检察机关提起刑事附带民事诉讼，而不存在独立的民事诉讼程序追回外流财产。但根据我国《刑事诉讼法》第十五条的规定：“在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉或者终止审理。”另外，我国《人民检察院刑事诉讼规则》第二百十四一条规定：“在侦查过程中犯罪嫌疑人长期潜逃，采取有效追捕措施仍不能缉拿归案的，或者犯罪嫌疑人患有精神疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，经检察长决定，中止侦查。”

    根据上述规定，犯罪嫌疑人外逃或者死亡，案件就会中止或者终止，即刑事诉讼的各个环节都是以犯罪嫌疑人到案为启动条件，且我国不存在独立的追回财产的民事程序和刑事缺席审判制度，这就导致我国在犯罪分子携款外逃或者在诉讼过程中死亡之后，无法作出有效的刑事判决或者民事判决，无法对财产进行追回。在向缔约国请求引渡时，由于没有生效判决作为依据，导致犯罪分子得以逍遥法外，国家财产无奈流失。

    （三）没收制度尚待完善

    根据修订后的我国《刑事诉讼法》第二百八十条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”

    1.我国规定可没收财产的范围过窄

    《公约》第31条将没收的范围界定为“犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产”“用于或者拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施”“如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。”

    《公约》采用了世界通行的直接没收和间接没收相结合的方式，之所以将没收的范围扩大，主要是考虑到腐败犯罪的组织性、跨国性、严重性以及打击的难度。我国规定的“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”的规定，未将替代物、混合物等纳入没收的范围则显示出可没收财产的范围偏窄。

    2.我国规定的没收制度缺乏扣除和分享机制

    《公约》第57条规定了赃款的合理费用的扣除与分享机制，“在适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可以在依照本条规定返还或者处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”被请求国在刑事司法协助时需要一定的费用支出，返还赃款、赃物时也涉及到被请求国的利益。考虑到被请求国的实际需要与利益，合理费用的扣除机制或者赃款分享机制，能够调动被请求国的积极性，有利于刑事司法合作的顺利开展。一味强调境外赃款的全额追回，而对提供协助的国家缺少分享或合理费用的扣除机制，在很大程度上则会影响追回的效果。

    3.我国规定的没收制度缺乏民事诉讼的适用

    《公约》规定了“允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼”，明确了境外追赃时民、刑事程序相分离，这样就在追回制度之外，提供了另外一种救济国家财产的方式，在没收制度难以发挥作用的情况下，还可以由检察机关代表国家提起独立的民事诉讼，最大程度上减少国家财产的流失。而我国的没收制度仅仅是适用于刑事诉讼程序，由人民检察院向人民法院提起，要求法院没收犯罪嫌疑人的违法所得和其他涉案财产，并没有规定人民检察院可以代表国家提起独立的民事诉讼，而腐败犯罪一般情况下侵害的直接客体之一就是国家的对国有资产的所有权。我国的没收制度限制条件相对较多，在很大程度上限制了制度本身功能的发挥，在一些情况下并不能够保证财产能够追回。