郑春燕

浙江大学光华法学院副教授，博士生导师，浙江大学法制研究所副所长。兼任浙江省法学会行政法学研究会秘书长，中国法学会行政法学研究会理事，中国法学会立法学研究会理事等职。

文 浙江大学法学院副教授　郑春燕

    自5月1日起正式实施的新《行政诉讼法》有许多亮点，其中之一就是将受案范围拓展到“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”情形。这一修改契合了十八届三中全会决定“促进国家治理体系和治理能力现代化”的目标定位，为李克强总理力推的加大加快向社会力量购买公共服务、基础设施与公用事业的PPP改革，提供了行政法律制度的独特保障与救济机制。但行政协议的双方性、协商性，与传统的行政行为有很大的不同。将行政协议纳入新《行政诉讼法》，将会使行政审判遭遇前所未有的挑战。最高人民法院敏锐地捕捉到这一动向，尝试于新推出的《解释》中对如何开展行政协议的司法审查作出回应。

内涵外延确定

    行政协议的内涵与外延，是《解释》首先需要解决的前提。对此，《解释》第十一条第一款给出了最高人民法院的见解：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。”从定义的结构来看，包括了行政协议的主体、目的、内容等核心要素，与我国行政法学界有关行政协议判断标准的主流观点不谋而合。需要特别指出的是，该款删除了原草案有关“依照法律、法规或者规章的授权”的规定，修改为“在法定职责范围内”。这一表述上的调整，释放出一个重要的信号：行政协议的约定，不限于有直接根据规范的授权内容；只要在法定职责范围内，并且不与上位法的强制性或禁止性规定相抵触，约定也可成为权利义务的来源。

在内涵界定之后，《解释》第十一条第二款对行政协议的外延作了列举。略有遗憾的是，此次列举基本重复了新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项有关政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的内容，仅对后者作了从“征收”到“征收征用”的拓展。至于业界呼声较高的国有土地使用权出让合同争议，最高人民法院未有明确表态。

诉讼要件审查

    行政协议类案件诉讼要件及具体审查上的法律适用，是《解释》力图解决的第二道难题。考虑到行政协议兼具行政性与协商性的特征，《解释》对此问题的制度设计，彰显了“权力性与整体性的归行政，协商性的归民事”的兼顾思路。具体包括：

     1. 诉讼时效的认定。根据《解释》第十二条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，由于此类争议与一般的民事合同履行无异，因此参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。而对于行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，因单方变更、解除协议背后的原理为“国家行为”，具有明显的权力性，因此适用《行政诉讼法》及其《司法解释》关于起诉期限的规定。

     2. 管辖法院的确定。《解释》第十三条认为，行政协议尽管具有协商性，但它整体上属于新行政诉讼法上的“行政行为”，因此对行政协议提起诉讼的案件，适用《行政诉讼法》及其《司法解释》的规定确定管辖法院。

     3. 审查依据的选择。关于这个问题，《解释》第十四条遵循了前述的兼顾思路，认为在审查行政协议引发的行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法等问题时，可以在适用行政法律规范的同时，适用不违反行政法和《行政诉讼法》强制性规定的民事法律规范。也就是说，只是民事法律规范与行政法律规范的强制性规定不冲突，其关于合同以及民事诉讼制度的规定，仍然可以作为行政协议的审查依据。

     4. 诉讼费用的划分。行政协议类争议的诉讼费用收取标准，是各地法院在起草小组征求意见过程中关注较多的问题。和诉讼时效的认定一样，《解释》第十六条也坚持了对诉讼费用的两分：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件缴纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。后半句中的“等”字，隐含了行政协议履行过程中，行政机关单方作出的与行政协议履行有关的其他行政行为。这也就喻示了我国行政协议的制度设计，更靠近法国法上的行政契约，即允许行政机关在选择了协议形式实现行政任务之后，以单方作出行政行为的形式促进行政协议的履行。

对诉讼请求的处理

    对行政协议引发的相关诉讼请求的处理，是《解释》的第三项使命。作为对《解释》第二条第一款第（六）项“请求解决行政协议争议”的细化，《解释》第十五条将原告的诉讼请求区分为以下几种形态：

    第一，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法的，其实质涉及协议的有效性、协议履行必要性以及赔偿金额的判断。对此，《解释》指出，原告理由成立的，人民法院可以判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；如果被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，法院可以判决被告采取相应的补救措施，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

    第二，原告请求解除协议或者确认协议无效，其本质与民事领域中主张合同无效的请求处理无异，可以由人民法院判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

    第三，作为行政协议中的行政特权的表现形式之一，被告可因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议。此种情况下，原告提起诉讼的，法院一方面要支持被告的单方变更、解除行为，另一方面应考虑到原告为公共利益所做的特别牺牲，通过判决补偿的形式予以弥补。

    尽管《解释》对行政协议着墨甚多，却仍然未对行政协议类案件的举证责任、行政相对人一方不履行协议时行政机关的救济手段等业内期待已久的问题，作出明确的表态。这也显示出行政协议类纠纷解决的难度以及最高人民法院谨慎的态度。我们期待着新《行政诉讼法》实施之后，最高人民法院对行政协议司法审查要点的继续跟进。