“劝阻吸烟猝死案”的法理省思

文 | 湘潭大学副校长、教授、博士生导师 廖永安

今年年初，“劝阻吸烟猝死案”二审判决引发了社会各界关注和热议。笔者认为，本案所涉及的程序技术问题都应当认真对待，但本案的讨论格局却不能仅仅局限于技术细节的争论，而应该置于“法与社会”的视角下审视二审判决的程序正义问题。唯有如此，才能对二审判决在整体上作出相对公允的评判。

首先，在进入程序技术问题的讨论之前，应该意识到本案一审判决作出后，社会舆论就给予了广泛关注。一审判决让无过错的劝烟者承担补偿责任与普通民众的情感相悖，上诉人不接受补偿反而提起上诉，更是在无形中增加了公众对劝烟者的情感支持。这也意味着，本案因媒体的过度曝光已经超越了个案范畴，成为一个外部性极强的公共案件。二审法官所要处理的不仅仅是侵权损害赔偿权这个具体诉讼标的，更是行为人一般是否应该为正常道德文明行为所引发的无法预料的后果承担责任的问题。因此，二审法院自一开始就不可避免地背负极大的道德压力，且无法采取“鸵鸟政策”忽视公众的价值诉求。美国法社会学家布莱克曾根据“案件的社会结构”提出裁判的法理学模式和社会学模式，从本案来看，表面上法官是在按照法理模式裁判案件，但真正起作用的却是案件背后的社会学因素。决定这样一个公共案件裁判结果并不仅仅是法律规范的逻辑演绎，法官在本案中有意或无意地基于社会后果考量来解释和适用法律并最终得出裁判结论。无需讳言，这是一种后果主义的裁判方法。这也给法官提供了一个极佳的机会或者甚至是责任来塑造公共政策，培育和践行社会主流价值观。本案与之前广东发生的备受关注的“好意分享香蕉致他人死亡案”有相似之处，都是行为人无明显过错的善意行为间接引发无法预料的结果。在处理类似具有道德意味的案件时，社会公众期待法官在查清案件事实的基础上，理直气壮地弘扬良好的社会道德风尚。换言之，法官是在以一种负责任的态度“向前看”，向未来释放清晰的信号，要通过判决传达赞扬真善美、唾弃假恶丑的价值导向。2016年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，明确提出要将社会主义核心价值观融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节。在本案中，可以看到法官试图将社会主义核心价值观融入司法裁判的努力。事实上，也正是因为法官在司法过程中进行了后果主义的考量，预先对本案可能的社会效果进行了预判，才使得二审判决取得良好的社会效果。

其次，虽然起作用的是后果考量，但这种考量最终仍需回归法律规则的逻辑演绎来包装或证成，故二审裁判的解释论重心落在一审判决是否“损害社会公共利益”的问题上来。坦率地讲，作为一名民事诉讼法研究者，笔者在看到二审判决结果后第一反应是，二审判决在被告未上诉的情形下，使上诉人获得比一审判决更不利的结果似乎违反了“上诉不利益变更禁止原则”。这个名词来自德国和日本民事诉讼法，但仔细斟酌，我国民诉法并没有明确规定该原则，也没有与之配套的“附带上诉制度”，即被上诉人请求扩张上诉人的请求所限定的审理范围，作出于己有利的判决的平衡机制，故以此舶来品理论赞成或否定二审判决理由并不充分。回归本土规范的表达，我国《民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”这两条规定在学理上被称为“上诉请求拘束原则及其例外”。二审判决显然不会无视这个程序法问题，其在判决理由中也明确指出“虽然杨某没有上诉，但一审判决适用法律错误，损害了社会公共利益”。这表明，二审判决试图以“上诉请求拘束原则之例外”来证成基于后果考量的改判，并完成了逻辑上的自洽。如果仅从法律适用结构来看，二审判决的改判既符合民事诉讼法的规定，也未违背民事诉讼法的基本法理。至于论者所谓本案不符合“社会公共利益”的例外情形，这已然超出了纯粹程序技术的范畴，而成为众说纷纭的价值判断问题，不存在“唯一正确答案”。因为“社会公共利益”可谓是法学概念的精灵，无法给出一个元素周期表一样完备精确的清单供法官涵射。但如前文所指出的，这样一个公共案件已经具有强烈的“社会公共利益”色彩，如果二审对一审判决显而易见的法律适用错误熟视无睹，极有可能造成不良的社会后果。因此，笔者认为二审判决以“损害社会公共利益”作为“上诉请求拘束原则之例外”并无明显不当，这也是二审法院审级监督的应有之义。可以设想，即便是原告未提起上诉导致一审判决生效，如果社会舆论继续持续发酵，法院也完全可能基于民诉法赋予的依职权启动再审权，对严重违背公民法感情的法律适用错误通过再审予以纠正。尽管这种审判监督职权基于对当事人处分权的尊重而处于“睡眠状态”，但一旦生效裁判的错误已经严重到无法容忍，这一条款便会“从沉睡中苏醒过来”。在这一点上，笔者基本赞同陈杭平副教授所言的，负有审级监督职责的二审法院如果坐视不理，等到裁判生效后再通过审判监督程序予以纠正，反而会损害裁判终局性，也有违诉讼经济的原理。

再次，需要明确的是，尽管笔者赞同二审裁判的处理结果，但这并不意味着笔者认为二审判决无懈可击或者无任何瑕疵。如果法官在庭审过程中，针对可能适用的《民诉法解释》第三百二十三条向上诉人进行适当的释明，引导双方当事人围绕“一审判决适用法律错误是否损害社会公共利益”展开充分辩论，赋予上诉人程序利益的保障，裁判结果的正当性在个案纠纷解决中就会更加充分。

最后，超越个案之外，值得进一步延伸思考的一个命题是，二审程序究竟应该如何在纠纷解决与公共政策形成之间取得平衡。二审法院在处理上诉案件时，既需要实现解决当事人纠纷这一私人利益，也需要维护法律适用的统一性，实现形成公共政策的公共利益。二者在大多数情形下是统一的，但在极少数案件中，比如类似本案，依法纠错塑造公共政策，必然会与当事人主义原则或处分原则存在某种程度上难以协调的张力。应如何看待这种张力呢？笔者认为，自古“鱼和熊掌难以兼得”，这世上少有两全其美的好事。对当事人而言，更在乎的是自身权益的实现，强调的是“向后看”；对二审法院而言，更注重的是塑造引导未来的规则，强调的是“向前看”。理想主义的做法是，向前看是原则，向后看是例外。实用主义的做法是“瞻前顾后”，不走极端，既着眼于未来，也不忽视当下。当二审裁判将形成公共政策置于比当事人私益维护更优先的位置时，该如何慰藉当事人“受伤的心灵”。对此，我国台湾地区经济学家熊秉元教授有一段妙语：“只要问当事人：如果你是另一方，那么会赞成哪一种判决？经由换位思考，站在别人的鞋子里，设身处地，兼顾双方利益的取舍，正是对社会长远而言，较好的取舍。”具体到本案的纠纷解决而言，对上诉人来说，至亲溘然辞世心情必然悲恸，又遭不利判决必然沮丧。据媒体报道，死者家属已经搬离事发小区。“死者为大”，被上诉人杨某基于同情私下自愿补偿1.5万元给死者家属也是换位思考的结果。虽然“法则泾渭不可不分”，但“情则是非不妨稍借”，二审判决虽然撤销了被上诉人的给付义务，但判决之外并不妨碍被上诉人私下里兑现自愿补偿，实现互谅互让。

挑刺是谁都会的，但法学理论研究者在热点案件中的角色不应止步于挑刺而已。法学研究者既不能屈从民意，也不能以法律精英自居，用引以为傲的专业知识栅栏将自己与民意对立起来。在公共案件中竭力弥合朴素民意与专业司法的距离，才是法学研究者应有的责任担当。