文 北京大学法学院 傅郁林

    在这一轮司法改革中，司法人员分类改革和法官员额制是争议最大、困难最多的一个堡垒。究其原因，除了人事改革从来就是具有“最大利益相关性”这一固有因素之外，还有一个重要原因是法官的职业保障无论在党政理念或具体措施上都远未上升到与员额制改革所追求的精英法官和独立裁判相匹配的高度。如果在资源配给不足而责任和风险增长、从而可能导致法官职业的吸引力不增反降的状况下，讨论员额限制和以严格苛刻的条件选择法官，不免有点荒谬和滑稽。因此，在应约写这篇命题作文时特别强调，法官员额和遴选制度的基本前提是法官的职业保障与其权力、责任及风险相适应—这些职业保障包括但不限于：保障有尊严的体面生活的物质待遇、法律范围内的充分职业尊重、正常行使独立裁判权的职业行为不受干预或追究（职业豁免）。

    司法本质上是个严重依赖于决定者独立判断权的职业，并且司法所必须具有的终局性使得这种独立裁断的后果和风险非常严重，因此这个职业注定要由职业良知、职业操守和专业水平都值得信服的精英分子来担任，事后监督或责任追究都只是一种外部和底线的保障。因此，司法改革涉及体制、机制、程序三个方面，审判机制改革旨在实现“让审理者裁判，由裁判者负责”这一核心目标，程序改革旨在合理配置当事人及律师的权利以构成对审判权的直接监督，体制改革旨在通过外部保障“吸引”和“遴选”出优秀人才来担任法官并确保其独立审判权不受非法干预。三者是相辅相成的：只有当审理者有能力独立作出合法公正的裁判时，“让审理者裁判，由裁判者负责”才可能成为真正对当事人和社会负责的审判机制；而这种独立审判机制对法官意味着相应的权力、责任、负荷、风险（包括法官个人的职业风险和权力蕴含的社会风险）都成倍增加；但只有当法官职业对于德才兼备的优秀人才具有足够的吸引力时，以法官精英化为目标的法官员额制才具有前提和基础，法官遴选机制也才有实际意义。相反，如果一个法官的权力明显大于责任和能力，则蕴含着巨大的社会风险；但如果职业责任和职业风险明显大于物质和精神收益，则意味着该职业在优秀人才的市场竞争中缺乏吸引力。

    法官员额制是将现有的法院人员进行分类以实现法官精英化的一种途径，但能否通过员额限制实现法官精英化，除了取决于法官职业对优秀人才的吸引力之外，主要取决于法官选任机制能否将优秀人才挑选出来。法官员额制必须根据具体法院的案件数量和类型、审级职能以及辖区的经济社会发展状况及人口状况，合理评估法官工作量及审判辅助人员配置条件等，并结合法院职能转型和内部结构调整目标，进行系统性的合理设置。由于中国缺乏治安法院（不计入司法体系）对大量小额案件的分流，因此基层法院需要审理小额和简易案件与需要审理复杂案件辅助人员之间的比例与中级法院以上全然不同，与此相应，法官和司法辅助人员的比例也要有明显差异；再比如由于法院各部门的功能定位尚未改变，一些优秀人才却仍在综合职能部门，占用法官员额却没有从事审判工作。因此，改革方案的过渡性特征更增加了问题的复杂性，但改革目标必须清晰，并且要厘清过渡时期的几个关键问题。

    其一，法官是以岗定员，而非以人定岗，因此不在审判岗位的人无论怎样优秀也不得占用法官名额。员额制改革的初衷是解放生产力，通过将现在司法人员分类为法官、司法辅助人员及司法行政人员，待遇逐次递减，来将存量中的优秀人才资源导向审判一线，压缩与审判无关的综合部门人员。随着体制改革后外部对法院的干预和考核的减少从而纯化法院功能，法官待遇对行政级别依赖的消除从而减少增加部门以解决职级待遇问题的动因，剩下的问题主要是改革和转型时期的审判研究任务对优秀人才的需求与法官员额不可分配到综合部门的矛盾。其实这个问题很容易解决，精英法官本身就应该是优秀的研究者，法院可以根据本院和上级法院的特定研究任务，进行内部课题招标折抵案件数量或公开选派特定法官（或法官助理）参与，而且这种方式比专职研究人员更了解审判实务问题，因而能够提交更有价值的研究成果和意见；还可以外聘不占员额的优秀退休法官担任研究人员或组成专项课题组。

    其二，现在交叉并存的法官、助理法官、法官助理、书记员以及审判长、主审法官、普通法官的角色定位及其改革走向。法官助理是协助法官进行审前准备等审判辅助工作但没有裁判权的司法辅助人员。在法官助理成为审判辅助人员并将成为法官的后备储蓄之后，即替代了书记员目前担任的部分职责，因此书记员的任务将主要是庭审笔录（也可加上案卷整理装订）。助理法官目前是可通过院长授权的特定程序获得具有审判资格、并可以顺理成章地通过人大任命程序转为正式法官的代理法官，其未来走向取决于案件状况的相应需求，比如员额制之后的法官所处理的复杂案件量及其对协助处理审前审后事务但没有裁判权的辅助人员的需求，以及小额、简易案件对于有裁判权的代理法官的需求。现在一些地方将助理法官（和资历较浅的法官）直接变成法官助理之后，原来享有审判权的审判人员就变成了没有审判权的司法辅助人员，但因为有裁判权的法官人数不能满足案件数量对裁判权的需求，仍然会把一部分审判事务（而不只是辅助事务）交给没有审判权的法官助理去做，因此造成更为普遍的“审者不判、判者不审”。所以，可以考虑在基层法院保留法官与助理法官或区分为精英法官与普通法官；前者为员额制法官，可独立裁判案件并在复杂案件中担任审判长，配有专门处理审前准备和调解等辅助事务但不享有裁判权的法官助理；后者为限权法官，仅在基层法院配置，不享受员额法官的待遇。对于限权法官的一种限权方式是，可以享有任何案件的调解权，但没有可独立裁判权，其实这种限权方式可能与法官助理没有太大分别，也难以解决有裁判权的法官人手不足的问题；另一种限权方式是，仅享有对特定类型或一定数额以下的案件的审理和裁判权（其受案标准须法定并公开），并可作为大额或复杂案件的陪席法官但不可担任审判长或承办法官。员额法官和限权法官在各自授权范围内均享有独立的裁判权并对案件负责；在合议案件中审判长除了在程序管理方面的特别权限之外，与其他法官（包括参与陪席的限权法官）享有诉讼法规定的平等权力。     员额制法官的选任机制首先涉及现有司法人员的分流；同时包括初任法官的遴选和上级法官的选拔。初任法官一律在基层人民法院任职机制，然后在上级法院的法官员额出现空缺时根据初任法官的任职年限和其他法定资格公开选任，而法官的日常业绩评价结果可作为法官等级晋升的重要依据。但是，建立上级法院法官原则上从下一级法院遴选产生的工作机制之后，必须杜绝上级法院向下级法院下派法官的现象，以保证下级法官有公平的晋升机会。但这种上级法官空缺和初任法官晋升到上级法院的机会肯定是非常少的，因此法官员额制和选任制度的成败关键在于：初任法官的遴选程序能否选择出优秀法官，基层法官的待遇能否获得不严重低于上级法官并按年限增长的待遇和尊重。不过，能否通过对现任法官的分流、从中选择出可成为员额制法官，则成为关键的关键。

    一个普遍关注的问题是法官遴选委员会设在哪里？我觉得重点在于如何通过具体的制度设计，保证遴选委员会的独立性和公正性，以防止委员会成为一个摆设而其所在的机构却成为权力核心。法官遴选委员会可以有一个秘书处或办公室，但只负责日常联络工作，决定权掌握在兼职的、随机组成的委员们那里。法官遴选委员会本身必须要超脱、独立和公正。它的成员必须都是以个人身份参加的法律专家，成员可以分别来自各级法院、法学界、律师界、人大和检察系统，但他们不是这些部门的代表，一经选出，就是以独立的个人身份发表意见。委员的代表性问题可以通过席位的比例来解决，比如委员应当以法院系统为主，且必须有足够的席位是来自下级法院特别是基层法院的成员。委员们之间没有一种长期的关系，就会增加勾兑成本，打招呼都不那么容易开口。每届委员的随机性与委员会的非常设性同样重要。委员可以组成一个专家库，每次遴选法官时，从专家库里随机选出一个遴选小组，保证一定的流动性。专家库的规模要几倍于遴选小组，事先不知道谁来具体参与。遴选组的规模也很重要，最好是十个人左右的单数，因为太少了没有充分的代表性，太多了没法进行实质性的讨论和集体决策。

    关于遴选程序和标准。法官职位出现空缺之后，遴选机构应当公示，说明职位所需的基本条件。申请人应提交各种材料，包括工作经历和工作业绩证明。最主要的是法官平时的工作表现，这就需要建立一个合理的日常工作考评机制。遴选委员会应当组织面谈，并作出决定。遴选委员会遴选出的法官，将按法定程序提请人大任命。遴选委员会遴选后、提请人大任命前，拟任法官名单应当公示，接受社会监督，这个时间应该足够长。对于拟任法官的质疑和控告，必须有一个法定机构按照法定的程序和标准来受理，并为该候选人提供辩白和与控告者对质的程序。选拔的标准，根据各级法院的不同情况可以给予不同要素以不同的权重。比如越往高级法院，对专业化和精英化的要求就更高一些，因为要通过裁判建立规则；越往基层，地方性经验和亲和性可能就相对重要，因为主要工作是解决纠纷。在中国遴选法官当然不能回避“党管干部”的原则，但在制度安排上与法官的专业遴选完全可以并行不悖。比如遴选委员会提名的法官，党的组织部门也在这时进行考察，按照事先公开的标准行使否决权（须在人大表决前），但必须公开其否决的理由和所依据的事实。