文 | 本刊记者 魏晓雯

5年前的案件随着小宝的出生浮现眼前，再一次引起了社会大众的关注。法院的判决让曾经存在医院的4枚冷冻胚胎有机会结出“果实”，也给沈某和刘某父母带来了新生的快乐。然而，关于该案背后冷冻胚胎的属性及继承等法律问题，代孕、“失独老人”等社会问题，却仍值得我们进一步思考和研究。

冷冻胚胎属性问题

要研究冷冻胚胎的继承问题，首先要明确其法律属性。那么，冷冻胚胎的性质究竟是物、还是人，或者是其他属性？

根据2001年原卫生部的《人类辅助生殖技术的管理办法》，对胚胎到底是属于生命还是属于物没有明确规定。

对于它的法律属性问题，学界主要有以下几种学说：一是“客体说”，认为冷冻胚胎为民事法律关系的客体，具有物的属性；二是“主体说”，认为脱离人体的器官和组织的法律属性非为物，这些器官和组织从属于人的身体，因而属于法律关系的主体；三是“折中说”，认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体，也不属于客体，而是在“主体说”和“客体说”之间存在的折中立场。

对此，天津大学法学院卓越教授、中国人民大学民商法研究中心主任杨立新认为，人的冷冻胚胎属于脱离人体的器官和组织的范畴，将冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织作为民法领域中的伦理物，而不是将其作为主体，能够体现其特殊的法律属性和法律地位，能够得到民法的充分保护，因而没有必要将其界定为主体，也没有必要在主体和客体之间创设第三类民法的基本范畴。

对外经贸大学法学院教授徐海燕则比较赞同“折中说”。“‘主体说’认为，胚胎有发展成人的可能性，但如果我们真的把它当作主体的话会带来很多问题：一是不利于进行科学研究；二是如果是人就要建立相应的监护制度；三是任何人无权丢弃，否则就变成杀“人”了。‘客体说’也不合适，否则会造成四海之内皆兄弟的局面，还会导致伦理问题。因此，对冷冻胚胎的法律地位，我认为其应该介于主、客体之间，不同于一般之物，在符合公序良俗和司法自治的原则下，当事人可以进行合理合法的利用，但一定要避免大规模的生产。”徐海燕说。

二审法院在对全国首例冷冻胚胎继承权纠纷案作出判决时，并未明确说明冷冻胚胎的法律属性问题，主要从伦理、情感、特殊利益保护等因素出发，确定了涉案胚胎的相关权利归属。判决结果虽得到了当事人及社会的认可，但其中的学理、法理等问题仍值得我们进行研究。

国内外代孕问题

代孕，就是由一女子提供子宫，让别人的胚胎在其子宫内成长。反对者认为这是对女性的剥削，而支持者则认为这是一种客观存在的需要。

在沈某父母取得冷冻胚胎之后，由于自己无法再生育，亲属志愿代孕又不可行。无奈之下，老人们将目光投向了明处或暗处的各种代孕机构。最终，在老挝籍代孕妈妈的帮助下，将冷冻胚胎生育成人。

在这个过程中，沈某父母首先在国内搜寻各种消息，期望能获得代孕支持，但却处处碰壁，没法实现愿望。因为，在中国，代孕被明确禁止；至于代孕是否违法，在法律界也有争议。

徐海燕认为，当前我国法律没有明确规定，只有卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》中规定代孕行为是禁止的，其出发点是担心代孕行为所带来的各种伦理道德问题的泛滥。“这一规定不太合理，首先其适用范围是开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构。那么非医疗机构是否可以呢？比如说研究机构。因此应该在立法上明确何为代孕行为，对此作一个详细的规范，而不是将所有的代孕行为都要禁止。”

而国外对于代孕问题又是如何规定的呢？据了解，德国、法国对代孕持否定态度。德国的《胚胎保护法》将代孕归类到滥用人工生殖行为而立法禁止，同时禁止使用死亡男性的生殖细胞。不过，德国对事实出生的代孕子女又网开一面，代孕的委托方可以通过收养程序确定与代孕子女的亲属关系。

俄罗斯不禁止代孕行为。这与俄罗斯有1000多万名不孕不育患者、人口老龄化严重的背景有关。俄罗斯的许多医疗机构均提供代孕手术服务。

美国不少州和地区都允许和承认代孕，但对商业化代孕确立了严格的监管制度。很多州和地区都有专门的经纪公司，这样做较为安全但价格不菲，其中包括寻找人选、面试、体检、医院定期检查、双方心理辅导、酬金支付转账等，可以说是从头到尾全程服务。对于代孕妈妈的生活补贴和酬金一般是3万美元左右，在确认胎儿心跳的时候就开始按月支付。尽管安排周到，但婴儿生产后的健康问题、代孕产妇反悔等现象也会出现，这就要根据各州法律规定来处理，或者是在签订合作协议时请律师做好具体责任义务的条款，以防意外状况发生。

“失独老人”问题

近年来，“失独老人”成了一个备受社会关注的问题。这些老人唯一的孩子不幸离世，但因老人们年龄已过大，无法再生育，“无儿防老”的他们陷入了孤立无援的境地。不仅仅是老年生活经济上缺乏支援，最让人心酸的问题是，他们的精神生活处于痛苦和无助的状态。据媒体报道，中国目前失独家庭已超100万，并正以每年7.6万的速度递增。

针对失独现象，各地政府相继出台了相关补助政策。例如，杭州就于2013年底发布了针对失独家庭的特殊辅助制度，规定由计划生育公益金给予失独家庭一次性资金补助。但对于更多晚年寂寥的失独老人来说，亲情的抚慰才是他们解开心结、安度晚年的保障。就如同案件中的4位老人，不惜花费大量精力、物力，所求的就是精神的安慰和家族的传承。

与失独现象相对的则是人类辅助生育技术的迅速发展和巨量增长。据调查，自1988年大陆首例试管婴儿诞生后，国内相关技术产业呈现飞速增长态势。未来，不论是为了缓解“失独”问题，还是为了应对人类辅助生殖技术的发展和需求，相信制定和出台辅助生殖相关问题的法律法规将是大势所趋。