文 | 上海市高级人民法院 薛振 上海市黄浦区人民法院 熊理思

自技术侦查措施于2012年首次被写入《刑事诉讼法》以来，《刑事诉讼法司法解释》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《规程》）等法律文件对技术侦查措施的规范越来越明确、越来越具体。技术侦查逐渐褪去神秘的外衣，一步步走向规范与阳光。

困扰：从一个毒品案件说起

对于普通刑事案件，侦查机关较少使用技侦手段，即便使用也只是作为辅助手段。但在毒品案件中，由于犯罪的隐蔽性较强，侦破过程一般有赖于技侦手段，技侦材料也往往成为证明被告人从事毒品犯罪行为的重要证据。尤其是在一些被告人不认罪、其他证据又不充分的毒品案件中，技侦材料更是成为决定案件结果的关键证据，甚至掌控着被告人的生死。但在实践中，技侦取证过程和技侦材料往往不公开。例如，在一起毒品案件的侦查过程中，技侦部门监听到两名被告人的手机通话，认为足以证明二人的毒品犯罪行为。但是侦查机关只出具了一份手机通话记录摘要，无法全面反映通话内容，公诉人在审查起诉阶段到技侦部门进行复听，择要记录了一些对话。在案件审理过程中，审判人员认为仍需复听，技侦部门答复称由于目前需要监听的案件过多，设备容量有限，本案监听内容已经被删除。以此案为例，长期以来技侦材料未随案移送、保存不当、删除较为随意等现象时有发生，实践中对技侦材料是否作为证据使用、如何作为证据使用等问题也一直存在争议，给案件认定带来了一定困扰。

技术侦查不规范背后的原因分析

（一）合法性依据的长期缺失

在2012年新《刑事诉讼法》增设“技术侦查措施”之前，虽然技术侦查手段在我国侦查活动中被广泛使用，但法律依据一直不明确。新《刑事诉讼法》颁布之前，公安机关使用技侦手段的主要依据是一些内部规定，比较有代表性的是2000年《公安部关于技术侦察工作的规定》。根据这一规定，技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索。只有通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。据此，实践中公安机关通常只将技侦获得的材料与信息归入到侦查内卷，而不放入诉讼卷中移送给检察院、法院。技侦手段不仅对当事人保密，对检察院和法院也保密。这种“保密”，一方面给技术侦查披上了神秘的外衣，另一方面也是对技侦手段缺乏合法性依据的无奈之举。

（二）重侦不重证的传统思维

过去，刑事诉讼活动的重头戏是破案，只要案子破了，后面的起诉、审判、执行等程序就能顺理成章地走下去。在这种“重侦不重证”的传统思维指导下，侦查机关的工作重点是找到犯罪嫌疑人，而不是证据的合法性与充分性。虽然目前大力提倡“证据裁判原则”和“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，但要转变传统思维并非易事。

（三）对证据转化的过度依赖

实践中，为了提供能够公开证明犯罪活动的证据，侦查机关通常会将技侦材料转化为其他证据使用。有的在讯问犯罪嫌疑人、证人时，向其出示能够证明犯罪过程的部分录音、录像等，表明其行为早已在侦查部门的控制之下，促使其交代罪行或指证他人罪行，从而将不能在法庭上公开出示的技侦材料转化为犯罪嫌疑人供述、同案犯指认、证人证言等言词证据。有的将技侦监听得来的电话录音整理成文字版，转化为书证使用。有的由侦查部门出具一份“情况说明”，说明破案经过等。有的让检、法人员来听当时的监听录音，以增强检、法办案人员的内心确信。这种对证据转化的过度依赖，也成为办案机关认为不需公开技侦材料的一大原因。

（四）对不良后果的担忧

对于公开技侦材料，侦查机关通常还存在以下疑虑：例如，技侦手段通常涉及他人隐私，将此类材料公开作诉讼证据，容易侵犯他人合法权益；有的案件存在特情引诱、卧底和特殊证人，公开以后怕其遭到打击报复；有的担心公开技侦材料后让犯罪分子具有更强的反侦查能力等。这些担忧也不无道理。

对技术侦查的规范化展望

（一）为什么要进行规范

1．合法性问题有了法律依据。2012年新《刑事诉讼法》在第二章“侦查”中专门新增一节“技术侦查措施”，使得技侦材料从公安内部规定中需要转化的“保密材料”变成阳光下的合法证据。技侦的合法性主要体现在两个方面，一个是收集程序的合法性，一个是证据适用的合法性。国外对技侦问题关注较早，在国外争议较多的通常是第一个问题。因为解决了第一个问题也就解决了第二个问题，即只要技侦材料的收集程序合法，一般就可以直接作为证据使用。许多国家对采用技侦手段收集证据也都实行审批制，他们的做法是：由侦查机关提出申请，让法官审查批准，从而将技术侦查部门的秘密侦查行为置于司法机关的控制之下。我国虽然没有“经法官审批”这一规定，但《刑事诉讼法》第一百四十八至一百五十一条、第一百五十二条分别对技侦材料收集程序的合法性和技侦材料证据适用的合法性作出了规定。自此，技术侦查在合法性问题上有了明确的法律依据。

2．“重证据”已成为共识。“重侦不重证”的传统思维模式在给我们带来惩罚犯罪快感的同时，也带来了纠正冤假错案的阵痛。随着法制的健全，“证据裁判”和“以审判为中心”的诉讼理念已经深入人心。“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”也就是说，如果技侦材料继续“保密”，就不能作为定案根据。

3．证据转化容易产生瑕疵。首先，口供不再是证据之王。《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，为了不公开技侦材料而将之转化为犯罪嫌疑人供述等言词证据的做法在今天已经不合时宜。其次，言词证据具有不稳定性。有的毒品案件中，主要证据只有两份：一份是犯罪嫌疑人供述，一份是证人证言。犯罪嫌疑人一旦翻供，案件就成为孤证案件，就难以达到“证据确实、充分”的证明标准。再次，制作讯问笔录时向犯罪嫌疑人出示技侦得来的录音录像有诱供和威逼犯罪嫌疑人自证其罪的嫌疑，不利于犯罪嫌疑人的权利保护，甚至会作为非法证据被排除，实践中并不提倡。

（二）对技侦材料收集程序的规范

技侦材料的收集程序必须合法。对此，《刑事诉讼法》第一百四十八至一百五十一条已予以明确，我们应遵照执行。具体规定如下：

1．关于审批手续。根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，才可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

2．关于技侦期限。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

3．关于隐私权等合法权益保护。采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

4．关于秘密侦查和控制下交付。为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

（三）对技侦证据适用上的规范

1. 关于随卷移送。根据《刑事诉讼法解释》第一百八十条，“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，指定审判人员审查以下内容……（三）是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料……”也就是说，采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料应随案移送，它们是法院立案时必须审查的形式要件。

2. 关于证据资格与独立适用。既然《刑事诉讼法》第一百五十二条已将合法取得的技侦材料作为一种适格证据，那么它就完全可以独立适用，没有必要再转化为其他证据。在适用上，《刑事诉讼法解释》第一百零七条规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”《规程》第三十五条也规定：“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。”

3. 关于作证时的特别保护。考虑到技侦材料的特殊性，《刑事诉讼法》第一百五十二条和《规程》第三十五条均对技侦材料作出了可以隐蔽作证和庭外核实的例外性规定。其中，隐蔽作证比较好操作，一些法院已经建立了具有隐蔽作证功能的专门法庭，通过“听得到、看不到”“变声作证”“专门通道”等方式，既保障了证人的安全，也不减损当庭质证的效果。难点还是在于庭外核实，它与当庭质证仿佛是一对天生的“冤家”。

4. 关于庭外核实程序。哪些人可以参加庭外核实，如何进行庭外核实，这些在刑事诉讼法及其解释中都没有作出规定。好在《规程》对此予以了明确。《规程》第三十五条规定：“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。”笔者认为，对不宜在庭审中出示、也不宜隐蔽作证的技侦证据，可由审判人员、公诉人和辩护律师在庭外进行核实。在保密义务方面，可与律师签保密协议，保密对象包括但不限于其所代理的被告人及被告人家属。这也意味着庭外核实的案件一般都需要有辩护律师的参与，如果被告人没有委托辩护律师的，应为其指定辩护律师。虽然技侦材料的收集与适用问题长期困扰司法界，但相信随着法律依据的日益完备，技术侦查终将走向阳光与规范。