专家学者评排非新规出台

文 | 本刊记者 黄晓云

2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并正式下发。《规定》的出台，对证据制度乃至刑事诉讼制度改革具有深远影响。

近日，由东卫刑事辩护与司法改革研究基地和中国人民大学诉讼制度与示范改革研究中心以及中国政法大学刑事法律研究中心共同举办的高峰论坛—“非法证据排除规则的新发展”在中国人民大学举行，与会专家学者围绕日前出台的非法证据排除新规定进行了深入探讨，认为该规定对完善针对侦查行为合法性的司法审查制度和防范冤假错案的产生具有非常重大的意义。本次论坛亦是东卫刑事辩护与司法改革研究基地自5月28日成立以来举办的第二次高端对话。

戴长林：新规切实保障人权

最高人民法院审判委员会委员 戴长林

《规定》的制定，主要基于以下考虑：

一是切实防范刑事冤假错案。近年来发现并纠正的呼格吉勒图案等冤假错案，都是在证据和事实认定方面出现错误，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。《规定》结合司法实践，特别是重大冤错案件反映的突出问题，明确非法证据的认定标准，完善非法证据的排除程序，对侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等工作提出更高的标准、更严的要求，有助于办案机关进一步树立规则意识、证据意识、程序意识，避免因错误采信虚假供述等证据导致事实认定错误，有效防范冤假错案发生。

二是落实非法证据排除规则。2012年刑事诉讼法修改，在立法层面确立非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供和非法取证发挥了积极作用。但由于法律规定较为原则，政法各部门对相关规定的理解和认识有较大分歧，司法实践中存在非法证据启动难、证明难、认定难、排除难等问题，影响了法律实施效果。《规定》紧扣司法实际，注重规定内容的针对性、有效性、可操作性，既便于司法实践操作，又将相关要求上升到工作机制层面，确保政法各部门在司法实践中一体遵循、严格执行。

三是推进司法理念和制度创新。新时期新阶段司法改革的过程，本质上是司法理念和司法制度的创新过程。《规定》以维护司法公正为目标，全面推进刑事司法理念创新和制度创新，既着眼于落实已有法律规定，又积极促成政法各部门达成司法共识；既着眼于强化巩固科学的司法理念，又立足于建立健全符合司法规律的法律制度。《规定》的出台和实施，有助于规范取证行为，转变办案方式，有效防范刑讯逼供等非法取证情形发生，积极助推以审判为中心的刑事诉讼制度改革。

方炜：刑事司法改革新成果

中央政法委法治建设室一处处长 方炜

最新出台的非法证据排除规定，突出体现了本轮司法改革的重要理念—加强司法人权保障，通过树立理性、平和、文明、规范的执法司法理念，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，贯彻落实公开公正、尊重程序的原则，强化对司法权力的限制和制约，防止滥用权力侵犯人权，与以审判为中心的刑事诉讼制度改革和刑事案件认罪认罚从宽制度改革配套衔接，提供机制保障。

本轮司法改革任务总共12 9项，其中涉及刑事司法方面的改革任务有40余项。通过司法体制改革，对刑事司法制度进行顶层设计和发展完善，可以充分发挥制度机制的综合效能，为防止冤假错案发生、准确惩罚犯罪提供更完备的制度保障，提升司法公信力。近年来陆续纠正的过去的一些冤假错案，有的就是由于刑讯逼供，犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到充分保障，屈打成招造成的。根据党的十八届三中、四中全会作出的工作部署，本轮司法改革坚持问题导向，切实加强刑事司法领域的人权保障，从维护程序公正与实体真实两方面推进相关改革。无论是以审判为中心的刑事诉讼制度改革、刑事案件认罪认罚从宽制度试点，还是最新出台的非法证据排除规定，均坚持将遵循司法规律和中国国情相结合，把尊重和保障人权的宪法原则落实到办案的每个环节，既依法准确及时惩治犯罪，又切实维护人民群众合法权益，保障当事人合法权利，在更高层次上实现惩治犯罪与保障人权的平衡。当然，我们出台的举措到底有没有成效？能不能解决实务中的问题？能不能满足人民群众的司法需求？这些都需要实践进一步的检验，并不断予以深化完善。

郝春莉：律师应积极参与“排非”

北京市东卫律师事务所主任、东卫刑事辩护与司法改革研究基地主任 郝春莉

证据是刑事诉讼的灵魂，证据排非范围的确定，对整个诉讼制度的构架来讲有深刻的意义。过去只是规定了被告人供述，还有未出庭证人的书面证言以及未出庭被害人的供述等可以排非，而新规定涵盖物证、书证等都作了全面规定，进步明显。

今年3月出访美国时，郝春莉参观了美国法院一个杀人案件的开庭审理。当时，警察出庭接受控方和辩方的交叉询问，这一点让郝春莉印象深刻。她说，我们以前基本都是以办案说明替代侦查人员出庭。而新规定已明确，在证据合法性有疑问的情况下，我们的侦查人员也应该出庭。

郝春莉说，之前排非什么阶段可以申请？什么阶段可以认定？审判实务中认识是模糊的。现在，排非规定程序上更具有可操作性，怎么排怎么认定，都有了严格的操作规范，给律师的辩护提供了空间和机遇。与过去相比，规定明确律师可以提出非法证据的线索，包括时间、地点、人员、方式等；除了查阅笔录，还可以查阅摘抄采取强制措施、侦查措施的法律文书材料；若辩护方申请，司法机关应提供收集单位提交的询问录音录像、体检记录等证据。

作为代理过多起重大职务犯罪案件的著名律师，郝春莉也对新规的完善提出了建议。她说，现有规定重在规范看守所流程和制度，对职务犯罪案件中指定居所监视居住期间非法证据排除的问题没有涉及。目前关于指定居所监视居住措施，各地做法并不统一。在这个办案点上作出的询问，如果出现了威胁、欺骗、引诱或者变相的肉刑和变相的刑讯逼供如何排除，还需进一步补充规定。排非除了启动难、认定难、排除难，调取同步录音录像难等问题也希望立法部门给予关注，出台违反规定的罚责条款，如对拒绝提供甚至毁损同步录音录像的进行追责。

顾永忠：律师要合理运用新规

中国政法大学诉讼法学研究院教授、东卫刑事辩护与司法改革研究基地名誉主任 顾永忠

这个规定来之不易，从2014年底至今几易其稿，每一稿都可以看到进步。他用了六个字概括了自己的看法：突破、创新、务实。对律师在辩护中如何运用这个规定，顾永忠提出了几点应当重点把握的问题。

例如，应当注意非法证据与应当排除的非法证据的关系和区别。顾永忠说，非法证据不是一律都要排除。非法证据的排除，只针对非法证据中比较严重侵犯公民人身权利、严重破坏司法公信力的。律师提出非法证据排除，一定要掌握好哪些是应当排除的非法证据，哪些虽然可能是非法证据但还不是依法应当排除的，不要为枝枝节节的一些违反程序的问题，花时间花精力花费司法资源，却把重要问题丢到脑后，捡了芝麻丢了西瓜。顾永忠说，德国对非法证据就确立了禁止规则，其中重要禁止包括两方面，一是证据收集的禁止，二是证据使用的禁止。

我们强调证据收集的禁止，但也不能忽视证据使用的禁止。顾永忠提醒，应当排除的非法证据和一般的非法证据应加以区别。律师提出排非申请时要注意，对被告人有利的、足以影响案件在程序上实质性上发生结果的证据要提，但如果达不到这个程度，对决定逮捕、决定起诉、决定定罪、决定量刑没有任何影响，就算认可这是非法证据并加以排除，对案件的意义并不大。因此，要权衡哪些东西有必要有价值，不要眉毛胡子一把抓。

顾永忠说，《规定》重申：非法证据的证明标准低于定罪的证明标准。具体有两种情况，一种通过调查就确认是非法证据的，另一种经过调查不能排除是非法证据的。只要不能排除非法证据就够了，不用确认是非法证据，所以非法证据标准其实是低的，比排除合理怀疑、证据确实充分低得多。律师应正确适用法律，对非法证据排除合理量化。

陈卫东：人权司法保障迈上新台阶

中国人民大学法学院教授、东卫刑事辩护与司法改革研究基地名誉主任 陈卫东

排非规定涉及证据的审查、判断和运用，但是我们不能把它简单理解为就是刑事诉讼的一个问题。排非规定基本上是本轮司法改革的最后一个文件，几经周折、千呼万唤使出来。它是我们司法改革的重大成果，也是我国刑事诉讼制度的重大进步，标志着我国人权司法保障又迈上新台阶。

陈卫东说，非法取证是一种野蛮行为，可以说是封建时代的产物。这种办案行为与我们这个时代、与现代刑事司法的理念、文明、民主都是格格不入的。中国要走向世界融入国际社会，就不能还以原始落后的模式办理司法案件。

陈卫东说，非法取证实际上是侵犯人权的行为，非法取证、刑讯逼供、肉刑或者变相肉刑，它的本质就是把人不当人，特别是把涉嫌的犯罪嫌疑人不当人。这是一种违法行为，已经违反了法律程序。使用非法手段获取证据，是程序上的不公正，也必然带来实体上的不公正。几乎没有一个冤假错案不跟刑讯逼供有关系。因此，新规定在原有两个证据规定和刑诉法基础上，对程序、标准等都作了细化。我们非常期待通过这个规定的发布，推动排非在实践中落地生根。

在非法证据排除入法之前，非法取证在我们国家可以说是一个顽症，比如说提外审，在指定居所监视居住的场所，在这些情况下非法取证比较多。因此，非法证据排除是一种事后的纠正救济。陈卫东说，要想真正解决问题，还要从源头控制，特别是如何进一步规范对非法证据的肇事者—侦查人员的行为是今后的重点。

非法证据排除从法律到规定，最大的变化就是明确了范围。陈卫东说，“明确范围”应该理解为明确没有范围。没有范围，因为这个范围是数不清列不尽的。非法取证的手段永远在发展，永远在变化，所以新规定用“恶劣手段”和“难以忍受的痛苦”来界定。只要是在这两个范围内，不管什么样的方式、什么样的手段，只要达到就构成非法证据。

陈卫东强调，非法证据排除落实到位必须充分发挥三方面主体作用。检察院要尽量在侦查和审查环节排除非法证据。新刑诉法赋予人民检察院对非法证据排除的调查、核实权，这是专门规定的新权利。检察机关要主动在审前阶段着手排非，把非法证据挡在审判程序之外，使被告人权利保障早日得到落实。

法院是非法证据排除的关键。在庭前会议和审判过程中有一些具体规定，人民法院要以司法的方式进行排除。非法证据排除之所以被称之为“审判中的审判”，就是因为它用审判的方式、司法的方式加以排除，所以人民法院排除非法证据同样要以审判为中心，法官这种导向会直接影响到侦查人员的办案思维、办案模式。以往非法证据屡禁不止，陈卫东建议最高人民法院借新规出台的东风在全国大力推行非法证据排除，可以集中办理一批案件，特别要总结一批典型案件并在全国推广。

陈卫东说，作为排非的启动者、参与者，律师也是非常重要的一个主体，要充分发挥律师在排非中的作用。将来我们要考虑强制辩护，刑事司法一定要有律师的参与，为律师参与非法证据排除提供必要的辩护条件，保障律师确实履职。律师自身也要从实战角度多参加相关培训，掌握排非的技巧。