文 | 浙江省杭州市下城区人民法院副院长 张晓红

浙江省杭州市下城区地处长三角金南翼，坐拥京杭古运河，傍依美丽西子湖，是杭州市的核心城区。辖区内人流、物流、信息流、资金流高度集聚，以楼宇经济、总部经济、特色街经济为代表的现代服务业繁荣发达，占地区生产总值的比重达94.25%，稳居全省90个县（市）区首位。

正是因为服务业占比重大、实体企业少，下城法院所受理的破产案件均为公司类破产案件。在此类案件中，一个突出的问题是企业有产可破，但破产财产为仅有的房屋或股权，且均已被抵押或质押，因此，在处置过程中产生许多问题。

一、被设定担保的财产是否属于破产财产？

对于这个问题，我国立法上的认识经历了从否定到肯定的变化。1986年的《企业破产法（试行）》中曾明确规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”2006年新《企业破产法》取消了“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定，同时将破产申请受理时属于债务人的全部财产以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产全部纳入债务人财产的范围。2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》再次对这一问题作出明确规定，即“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”

二、债权人会议是否有权通过对被设定担保的财产的变价、分配方案？

立法已经肯定被设定担保的财产属于破产财产。《企业破产法》规定了债权人会议具有“通过破产财产的变价方案”“通过破产财产的分配方案”之职权，因此，担保物权人在债权人会议中对其享有担保的特定财产之处分能施加怎样的影响，对其优先受偿权的实现至关重要。但有财产担保的债权人与无财产担保的债权人在破产程序中存在一种固有的矛盾，即抵押权人或质押权人从债务人财产中优先受偿的债权额越高，普通债权人可获得分配的比例就越小。

根据《企业破产法》之规定，对于债权人会议所具有的全部职权，担保物权人仅在“通过和解协议”与“通过破产财产的分配方案”两项上不享有表决权。其基本假设在于，和解与分配中，担保物权人已通过别除权的行使获得担保债权的全额清偿，该等事项已与其权益无关，所以其对财产分配方案不具有也无须赋予其实质表决权。但担保物权人不享有表决权的情形至少应当符合一个前提，那就是变价出售抵押或质押财产应当通过依法拍卖和变卖等方式。如果以其他方式变价时，虽然破产法规定可由债权人会议决议的方式进行，但由于有财产担保的债权人在变价方案表决中无实质性表决权，故应取得其单独认可，以防止损害担保物权人权益的情形出现。

三、如债权人会议长时间不能通过破产财产处置方案，有财产担保的债权人能否提出单独处置被设定担保的财产，行使其优先受偿权？

担保物权在破产程序中受到一定限制的观点在现代破产理论和立法实践中都已广泛受到认可，但这种限制应当限于必要的范围。破产程序中，担保物权人首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。但在普通债权人为主导的债权人会议长时间不能对设定担保的财产作出处置，甚至对该担保财产另外增加负担的情况下，我国破产法对于担保物权人优先受偿权的实现如何进行救济却无明确的规定。

从外国立法来看，美国法、德国法对此都规定了相应的救济途径，或者赋予担保物权人合理解除对被设定担保财产执行中止的权利，或者规定需要从破产财产中对担保财产迟延变现所造成的损失作出合理补偿，促使该等财产尽快得到合理处置。当然，我们也可以提出设想，当债权人会议长时间不能对设定担保的财产作出处置时，对这个“长时间”作一限定，当突破了该等时间界限时，赋予担保物权人单独处置其享有担保的特定财产的权利，保障其优先受偿权的实现。

四、如果有财产担保的债权人不同意破产重整或者清算方案，人民法院裁定批准或认可应当满足怎样的条件？

在破产重整中，根据不同债权分类，分组对重整计划进行表决，对债务人的特定财产享有担保权的债权为一组。只有当各表决组均通过重整计划草案时，重整计划才为通过。可以说相比于债权人会议的其他决议，有财产担保的债权人对于重整计划是否能够通过有着更为充分的表决权。而对于清算方案，包括财产变价方案与财产分配方案，担保物权人在债权人会议对财产变价方案的表决中持有的表决权不足以匹配其对担保财产所应享有的权益，在财产分配方案中更是不享有任何表决权。这种情况下，如担保物权人认为债权人会议通过的财产变价方案或财产分配方案损害了其优先受偿权的实现，应当赋予其申请人民法院撤销该等决议的权利。《企业破产法》已经规定了决议作出后的十五天内债权人可以向人民法院申请撤销债权人会议的决议，但并没有细化法院应当如何操作。人民法院在审查以及裁定批准分配方案时（尤其是分配方案中含有担保物权人的受偿方案时），应当审查担保物权人的优先受偿权是否得到应有的保障。《企业破产法》第一百一十四条规定，破产财产的分配应当以货币分配方式进行，但是债权人会议另有决议的除外。当债权人会议通过以“以物抵债”这种方式变价清偿时，如果担保物权人不同意，应有实现货币清偿的可替代方案，否则，有违担保物权作为破产别除权的立法本意。在担保物权人明确表示异议的情况下，不宜适用破产法中的多数决机制，就像不能用多数决机制强迫不同意的债权人接受债转股方案一样，人民法院不能以“强裁”的方式强迫不同意的债权人接受以他人之物抵债。