文 | 本刊记者 黄晓云 通讯员 陈颖颖

在互联网时代，大数据已经成为市场经营者掌握竞争优势的重要因素。以视频网站为例，访问数据（流量）不仅直接影响经济收入，也能作为决策的重要考量。看到其中蕴含的无限商机，近年来各种刷量行为层出不穷。

近日，上海知识产权法院对一起通过技术手段虚假增加视频播放数据的新型不正当竞争纠纷案作出二审判决，认为虚构视频点击量的行为属于虚假宣传，对视频播放商业领域的相关市场参与者均造成了损害。

刷量行为是否在禁止之列

2017年北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）发现，在爱奇艺视频网站后台数据分析中，《小林徽因》《二龙湖浩哥之今生是兄弟》分别出现过访问数量急剧升高后又恢复平稳的反常情形。

对此，爱奇艺公司进行了核实，发现了一家专门提供视频刷量服务的公司—浙江杭州飞益信息科技有限公司（以下简称“飞益公司”）。飞益公司和吕某（飞益公司股东及法定代表人，负责使用个人账号对外招揽刷量业务并收取报酬）、胡某（飞益公司股东及监事，负责申请注册域名并使用个人账号招揽业务）通过分工合作，运用多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站，在短时间内迅速提高视频访问量，达到刷单成绩。仅2017年2月1日至同年6月1日期间，飞益公司使用meijujia字段，对爱奇艺网站的访问日志约9.5亿余条。

爱奇艺公司认为，飞益公司和吕某、胡某的行为严重损害了其合法权益，破坏了视频行业的公平竞争秩序。遂向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，请求判令飞益公司和吕某、胡某立即停止不正当竞争行为，刊登声明、消除影响，并连带赔偿经济损失500万元。

飞益公司和吕某、胡某则辩称，爱奇艺公司运营视频网站，收入来源于广告费、会员费；而飞益公司系接受客户委托，通过技术手段提升点击量，增加视频知名度，以此牟利。两者的经营范围、盈利模式均不相同，不具有竞争关系。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）明确列举了各类不正当竞争行为，刷量行为并未在禁止之列。

徐汇法院审理后认为，涉案行为确实不在《反不正当竞争法》第二章列明的不正当竞争行为中。但是，不正当竞争行为的现实情形纷繁多样，对于制定时未显现的及其他非类型化不正当竞争行为，人民法院可以依据该法第二条予以认定。涉案行为通过技术手段干扰、破坏爱奇艺网站的访问数据，违背了诚实信用的公认商业道德，损害了爱奇艺公司及消费者的合法权益，构成不正当竞争。

前述9.5亿余条的虚假访问，按照飞益公司每万次15元的刷量收费标准，其非法获益达135万元。对此，飞益公司辩称，根据视频网站的运营模式，视频访问量越高，网站的广告收入越高，可冲抵爱奇艺公司的损失。最终，徐汇法院判令飞益公司和吕某、胡某向爱奇艺公司连带赔偿50万元，并刊登声明、消除影响。

一审判决后，爱奇艺公司、飞益公司、吕某、胡某均向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院审理后认为，一审法院综合考量酌定作出的判赔数额合理，故判决驳回上诉，维持原判。

反不正当竞争法的具体适用

本案审理过程中最大的难点，也是各方最主要的争议焦点，在于涉案视频刷量行为是否属于不正当竞争行为及其法律适用。

上海知识产权法院法官何渊表示，对于新类型的侵权行为，应当对其行为本质进行具体分析，采用最适合的法律条款进行规制。何渊提醒，对《反不正当竞争法》第二条一般条款的适用条件要严格把握，秉持有限干预和司法克制理念，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。

本案中，飞益公司和吕某、胡某明知通过技术手段增加的视频点击量，既未实际播放亦无真实受众，却仍根据他人要求，实施了刷量行为。这一虚构的点击量实质上提升了相关公众对视频质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，故应当按照虚假宣传予以处理。据此，上海知识产权法院认为，其属于《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为。

回顾2018年1月1日起实施的《反不正当竞争法》的立法过程，何渊表示，社会各界对于虚构成交量、交易额的行为，属于损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为，近年来已达成了共识。但是，虚构成交量、交易额的行为，究竟是由“不得组织虚假交易”条款，还是“虚假宣传”条款进行规制，此前有争议。立法者最终选择了以“虚假宣传”条款来规制该种虚构成交量、交易额的不正当竞争行为。本案即是对此立法精神的具体实践。

如何计算侵权的赔偿数额

对各方争执的赔偿数额，何渊表示，涉案行为既然属于帮助他人实施引人误解的虚假宣传，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定完全可以予以处理，无需引用《反不正当竞争法》另行评判。

本案视频刷量行为，对包括爱奇艺公司在内的视频播放商业领域的相关市场参与者均造成了损害。何渊解释，爱奇艺公司作为视频播放平台经营者，仅是市场交易者中的一个类别。该视频播放商业领域中相关市场交易者，还包括了视频内容投资者、制作者、交易商及广告投放者等。视频播放数据对于投资人投资视频拍摄、制作人选择制作视频内容、交易商选择交易的视频内容、广告商选择投放广告的视频等，都具有一定程度的参考和指引作用。而视频刷量行为所给出的错误的视频播放数据，亦可能造成相关市场交易者的误判，从而对相关市场交易者的经营造成损害。

综合考量平衡各方利益，并基于飞益公司和吕某、胡某被控侵权行为的侵权期间、侵权规模、主观恶意程度，以及涉案视频刷量行为的收费标准、干扰破坏爱奇艺网站访问数据的实际情况等因素，一审法院酌情判决赔偿50万元的数额，尚属合理，故二审法院依法予以维持。

在本案诉讼期间，爱奇艺公司宣布关闭显示前台播放量，告别唯流量时代。爱奇艺公司声明提到，不少从业者将播放数据作为目标，不仅扭曲了创作和宣传初心，还为吸引眼球而低俗炒作，甚至令行业滋生出刷量等违法行为，行业健康可持续成长的土壤遭到破坏。未来将以综合用户讨论度、互动量、多位度播放类指标的内容热度，为合作伙伴和广大用户提供更好的体验。