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2024-05-21
星期二

《中国审判》2018.23 213 出版日期:2018-12-15

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谷歌之后,下一个又是谁?

文 | 本刊记者 花蕾

谷歌案绝非孤立事件。

欧盟针对美国科技巨头的反垄断调查已旷日持久,微软、英特尔、Facebook均无一幸免。20133月,微软因未能履行反垄断和解的责任被处以7.32亿美元罚款。

谷歌、微软与英特尔无一例外都对欧盟提起上诉。但截至目前,还没有一家公司上诉成功的案例出现。从过往案例来看,走完整个诉讼流程至少需要5年以上,英特尔针对欧盟处罚提起的诉讼至今已近10年,仍未结案。

欧盟与美国科技巨头之间的反垄断“持久战”,正是欧盟反垄断法目标在司法和执法上的体现和缩影。

欧盟反垄断法的目标争论

关于欧盟反垄断法的目标究竟是为了保护竞争本身,还是为了提高消费者的福利?学界一直有争论。德国学者主张,反垄断法是致力于建立和确保一个有效的竞争机制。

中国人民大学教授刘俊海认为,1958年诞生的《欧共体条约》受到了德国反垄断法理念的较大影响,如第4条规定:“共同体及共同体成员国执行一个维护自由竞争的、开放的市场经济竞争秩序。”这条原则性的规定也反映在现行欧盟反垄断法的核心条款中,即《欧洲联盟运行条约》第101条和102条。同时,《欧洲联盟条约》第1编第3条规定:“欧盟将建立一个内部市场,它将努力实现建立在经济平衡发展、价格稳定、具有高度竞争性的社会市场经济基础之上的欧洲的可持续发展。”在刘俊海看来,这种目标的选择,与欧盟的创设目的和使命紧密相关。所以,欧盟坚持“保护竞争本身”的反垄断政策。

欧盟反垄断法的选择

欧盟秉持的反垄断政策在谷歌系列案中得到了深刻体现。刘俊海认为,主要表现在两方面:非法垄断行为的认定和豁免条款的适用。

以滥用市场支配地位行为的认定为例。在欧盟,关于何为市场支配地位,欧洲法院在1972年大陆罐头案件的判决中有经典的阐述,如果企业有能力独立行为,即他们在行为时不需要考虑竞争者、购买者和出售者的情况,则他们就是拥有市场支配地位的企业。与美国不同,欧盟并未要求证明垄断行为对消费者造成直接的实际损害。

“这在欧洲法院的其他判决中得到印证。”刘俊海介绍,由于“竞争”表现形式复杂多样,因此,欧盟主要通过判例来阐释限制竞争的行为。真正确立“反垄断法应保护竞争本身”的原则性判决是2007年英国航空公司案。该案中,在英国客运航空市场上占支配地位的英国航空公司,利用旅行社激励方案封锁了相关的航空服务市场。欧盟委员会指出,忠诚折扣方案损害了其他无法与英航匹敌的公司的利益,但其没有对英航的行为是否给消费者带来不利影响进行深入分析。

对此,欧洲一审法院和欧洲法院均予以承认,并支持了欧盟的主张。而实际上,有学者分析,忠诚折扣方案使得消费者可以从特定的供应商处购买更多产品和服务。因此,在滥用市场支配地位行为的认定上,消费者福利是否受到损害,并不构成决定因素。

通过梳理,记者发现,在司法实践中,市场份额仍是欧盟判断企业是否具有垄断地位的核心因素,尤其是市场份额较高时。通常,约75%以上将被认定为占有市场支配地位。而在谷歌系列案中,在互联网搜索服务方面,谷歌搜索占据了欧洲经济区范围内互联网搜索90%的市场份额;在智能移动操作系统方面,安卓操作系统占据了全球可授权智能移动操作系统95%的市场份额。

刘俊海从类似案例总结出,在欧盟,过高的市场份额存在触发判定构成滥用市场支配地位的可能性。以微软垄断案为例,欧盟初审法院作出判决的当日,欧盟一位专员宣称,当一个生产者拥有95%市场份额时,就可视为垄断,其他竞争者将失去进入此市场的兴趣。

据此,刘俊海认为,在欧盟,垄断企业只要获得足够大的市场份额,就可能会排除竞争,因而庞大市场份额的占有可等同为《欧共体条约》第82条(现为《欧洲联盟运行条约》第102条)意义上的滥用行为。

不难看出,在欧洲搜索引擎市场上占据绝对优势地位的谷歌,即使没有证据证明其行为给消费者福利带来了实际损害,被认定为滥用市场支配地位的可能性仍非常高。

被忽视的豁免条款

在刘俊海看来,原则上,欧盟以维护自由、开放的竞争政策为宗旨,但在特定的情形下,《欧洲联盟运行条约》允许某些限制竞争的行为。具体到谷歌系列案中,限制竞争的豁免条款似乎并未被给予足够关注。

《欧洲联盟运行条约》第101条第3款规定了豁免需要满足的条件:(1)有助于改善产品的生产或销售,或有助于促进技术或经济进步;(2)消费者能公平分享由此产生的利益;(3)不对有关企业施加并非为达到这些目标所必不可少的限制;(4)不为有关企业提供在相关产品的实质部分消除竞争的可能性。然而在类似判例,如大陆罐头一案的判决中,欧洲法院指出,滥用市场支配地位的行为,不仅包括直接损害消费者的行为,而且包括那些对实质的竞争性市场结构造成侵害的行为。可见,消费者福利的提升不是司法机构的唯一考量因素。

“本质上,欧盟更注重垄断行为对竞争性市场结构所带来的损害。”刘俊海解释,在欧盟反垄断司法方面,非法垄断行为的认定,特别是滥用市场支配地位行为的认定,只要市场结构限制了竞争本身,则该行为就应该被禁止。对于豁免条款中对消费者有利的条件,并未受到欧盟内部的重视,也不是欧盟法院考察的唯一因素。

区域保护的利益考量

欧盟作为28个成员国的政治、经济共同体,主要特征是区域联盟保护色彩浓厚。此前,欧盟对于内部企业品牌的不正当竞争行为同样适用“重刑”,如维他命卡特尔案、啤酒卡特尔案、电梯卡特尔案等。但对于外部企业的惩罚力度远重于内部企业。如2004年对微软拒绝提供有关Windows系统的技术资料和在Windows系统中捆绑媒体播放器等非法行为罚款5亿欧元。后来,由于微软的不合作,在20052009年期间,欧盟委员会又追加15亿欧元的罚款。执法严格程度存在如此差异,其主要原因是欧盟基于区域内政治利益和经济利益的考虑。

同样的利益考量在谷歌系列案中也不例外。刘俊海推测在谷歌系列案中,欧盟主要有以下两方面的考量:一是从信息保护的角度,谷歌在欧盟市场的涵盖范围广,加之其免费提供的应用程序,收集到的信息数据被认为潜在地威胁到国家政治安全;二是基于谷歌是美国善于创新的佼佼者,广受欧盟消费者欢迎,但欧盟委员会的顾虑则在于本土搜索引擎的存续。若谷歌仍然“一股独大”,则欧盟相关市场的竞争者显然难以为继。

在刘俊海看来,为了实现联盟内部市场一体化,欧盟关注对竞争者的保护,特别是对中小企业竞争者的保护,如《欧洲联盟运行条约》第173条第1款对此明确作出规定。同时,欧盟近年来积极推出相关政策文件,包括《欧洲小企业宪章》、中小企业“绿色增长行动计划”及各成员国的国家改革计划等。虽然政策目标遭到指责,但欧盟仍然一如既往地将其贯彻到反垄断立法和执法中。

“毋庸置疑,影响谷歌系列案处理结果的因素众多,反垄断法目标及其实施不是唯一的影响因素。”刘俊海承认,首先,反垄断法具有多经济性、政策性、行政主导性等多重属性,与本国或本地区的具体情形相关。反垄断法的基本理念是基于立法者对各种利益的权衡而形成,不可割裂看待,而应整体把握。因为反垄断法的价值取向融合了多种因素的考量。其次,谷歌系列案的裁判和执法在欧盟均有先例支撑,不受制于一时偶然因素的调整。由此,谷歌系列案不是例外。

126日,欧盟立法委员会称,正在考虑以通过修正相关立法的方式,防止一些大型科技企业在欧盟地区的不正当竞争行为。提案中要求平台提高透明度,尤其是平台上小商家的搜索排名结果。据悉,欧盟政府将于近日就相关提案展开投票。


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