文 | 中国人民大学法学院教授、商法研究所所长 刘俊海

一、《金融审判意见》的落地生根有助于推动金融市场治理现代化

金融法治是金融市场生态环境的守望者，是金融市场治理现代化的指南针，是金融市场稳定发展的压舱石，是金融繁荣创新的助推器，是债权人与公众投资者的保护神，是国家金融安全的防护网，是市场经济法治化水平高低的试金石，是现代营商法治环境的硬指标。没有法治，就没有安全、诚信、可靠、可预期的金融活动，也没有金融创新的前提条件。没有法治，就没有国家金融安全，也没有金融市场与实体经济之间的良性循环与可持续发展。因此，金融法治的重要性如何强调都不为过。

要实现金融市场良法善治，既必须完善金融立法体系、提高金融立法质量，提升金融监管水平、消除监管漏洞，更需要创新裁判理念，提高审判公正性与精准性，确保当事人在每个案件中感受到公平正义。近年来，我国各级法院审理的各类金融案件（包括民事、行政与刑事等案件）的裁判质量和效率稳步提升，成绩斐然。但就法律没有规定或规定不明的新类型金融案件而言，不同法院之间还存在着裁判思维的碎片化和裁判结果的不统一。裁判思维不同，裁判结果必然迥异。同案不同判的现象降低了金融市场的透明度与预期度，也贬损了司法公信。当然，在立法与司法解释尚付阙如、学理解释匮乏的情况下，法官勤于思考，勇于担当，并基于对个案法律关系的类型化梳理而量身定制裁判结果，也彰显了法官职业主义精神。

为贯彻第五次全国金融工作会议精神，最高人民法院于2017年8月印发了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（以下简称《金融审判意见》）。该文件站位高、格局大、看齐意识强，有助于统一各级法院裁判思维与尺度，提高各类金融案件的裁判质量，优化金融市场生态环境，推动金融市场服务实体经济发展，防控金融风险，维护国家金融安全，深化金融改革，规范金融创新，确保案件裁判结果切实经得起法律、社会与历史的三重检验，真正实现法律效果、社会效果、市场效果与道德效果的有机统一。

二、法官要树立契约自由与契约正义并重的裁判理念

中共中央、国务院于2016年11月4日印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求增强公民产权保护观念和契约意识，完全适用于金融活动。法院审理金融纠纷案件时要弘扬产权精神与契约精神。契约精神包括契约自由、契约正义与契约严守三大元素。

契约自由的核心就是法无禁止即可为。契约自由是市场经济的灵魂，是民商法的主旋律，是金融创新与繁荣的活力之源。市场经济就是契约经济。为增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题，基于契约自由与物权法定的理念，《金融审判意见》第三条明确指出，要“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。笔者在《中小企业促进法》修订过程中曾建议立法者扩大担保品外延。2017年9月1日修订的《中小企业促进法》第十九条亦明文规定：“国家完善担保融资制度，支持金融机构为中小企业提供以应收账款、知识产权、存货、机器设备等为担保品的担保融资。”因此，各级法院对正当合法合理的让与担保等新类型担保形式，要采取与人为善的服务型裁判理念，以维护交易安全。

但法院要警惕与纠偏金融实践中存在的契约自由的失灵与滥用现象。“马走日，象走田。”契约自由有边界。契约自由并不意味着合同一方有权滥用契约自由、践踏契约正义、损害公共利益（包括国家金融安全），从事巧取豪夺的金融活动。《金融审判意见》的创新点之一就是弘扬了契约正义与公益优先的精神，依法否定滥用契约自由的金融契约效力。为规范和引导民间融资秩序，严格依法规制高利贷，有效降低实体经济融资成本，《金融审判意见》第二条强调，“依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力”；第七条强调，“网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的行为应认定无效。”为防范无金融资质的国有企业脱实向虚、变相从事金融业务，《金融审判意见》第九条指出，“无金融资质的国有企业变相从事金融业务，套取金融机构信贷资金又高利转贷的，应当依法否定其放贷行为的法律效力。”为防范和化解区域性金融风险，《金融审判意见》第二十一条强调，“对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依相关法律法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。”

在裁判金融合同无效案件时，法官要审慎把握《合同法》第五十二条规定的合同无效确认制度以及相关法律法规中的强制性规定，尤其要精准甄别效力性规范与管理性规范。违反前者的，既导致行政处罚，也导致合同无效；违反后者的，仅导致行政处罚，并不导致合同无效。

我国传统文化强调守约践诺。西晋杨绍买地砖契约中就曾载有“民有私约如律令”。借债还钱，天经地义。对完全符合双边或多边契约自由与契约正义的金融合同，法院必须弘扬契约严守的裁判理念。这就意味着：一要提高维权收益，降低维权成本，确保维权收益高于维权成本；二要提高失信成本，降低失信收益，确保失信成本高于失信收益；三要提高守信收益，降低守信成本，确保守信收益高于守信成本。

债权人与债务人相比往往处于弱势地位。为保护债权，《金融审判意见》第二十一条强调，要依法打击逃废金融债权的行为，明确责任主体和责任范围，分别适用普通程序、简易程序、特别程序、督促程序等不同程序，提高借款合同案件审判效率。除债权保护外，维护投资者权益（包括股权和信托权益）也彰显对契约严守精神的敬畏。

三、法官要树立形式契约与实质契约并重的裁判理念

在通常情况下，契约形式与交易实质表里如一、相互一致。对此类案件，大多数法官基本上不存在认知与裁判的心理障碍。但有些金融企业与个人缺乏对法律的信仰与敬畏之心，为恶意规避法律强制性规定尤其是效力性规范，乐此不疲地聘用律师与金融专业咨询师炮制和炒作金融创新概念，故意设计出五花八门的虚伪交易形式与契约文本，进而把无效金融行为塞进“高大上”的金融创新契约的面纱之下。在“法无禁止即可为”的法律名义之下，此类“挂羊头卖狗肉”的金融契约摇身一变成为超越法治之外的“丹书铁券”。对名义上合法、实质上不合法的金融创新活动，不少监管者与法官虽洞若观火，但心有余悸，唯恐监管权与司法权的介入会压抑金融创新。此种心理恐惧主要源于错把对契约自由的信仰误读为对形式契约或契约形式的顶礼膜拜。

形式契约与实质契约（实质交易）为不同的法律概念。为事先界定契约各方权利义务关系、以杜嗣后争议，绝大多数理性诚信的契约主体会采取名实相副的谈判与缔约策略，实现形式契约与实质契约之间的有机契合。当然，在不与强行性法律规范尤其是效力性规范相冲突的前提下，在公序良俗、诚实信用原则及公共利益允许的边界内，同一交易实质也可采取不同的契约形式。如有些适格股东为保守商业秘密，不以显名股东身份直接持股，而作为隐名股东委托他人代持。但若当事人故意以形式契约与实质契约相背离的方式，恶意规避法律、公序良俗与诚实信用原则，法官就应采取实质重于形式的穿透式裁判理念，确定当事人之间的真实契约的法律性质与效力。

《金融审判意见》体现了实质重于形式的穿透式裁判理念。因此，法官要警惕与纠偏恶意规避法律的形式契约滥用与异化现象。为实现金融服务实体经济的公益目标，《金融审判意见》第一条强调，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本，第四条指出，“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务。”

鉴于新类型金融案件项下交易关系中的不少常见名词与说法并非严谨的法律概念与逻辑，《金融审判意见》第八条表示要“高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件，严格按照《合同法》《公司法》《合伙企业法》《信托法》等法律规范，确定各方当事人的权利义务”。因此，法官要深入研究新类型金融交易案件中的交易模式，吃透各方当事人的权利、利益、义务、责任与风险的配置等实质内容，然后顺藤摸瓜寻找最精准的裁判依据。法官既要看协议名称，也要看协议内容，更要看当事人的缔约目的、商业模式与商事习惯。要切忌望文生义地按照契约名称轻率地界定法律关系性质，甚至轻易将本应由特定法律（如《公司法》《信托法》《合伙企业法》《证券投资基金法》等）调整的系争合同界定为法无明文规定的无名合同，而摆脱该法律的管辖与适用。

四、法官要树立互联网金融个性与共性并重的裁判理念

金融活动与审判活动均已从马车时代进入互联网时代。近年来，我国互联网金融市场从无到有涌现出来。野蛮生长的互联网金融的发展势头虽汹涌澎拜，但鱼龙混杂，存在着重大金融风险隐患。有些见利忘义之徒滥用与炒作互联网金融的新概念，侵害投资者与金融消费者的知情权、选择权、公平交易权与安全保障权，肆无忌惮地从事非法集资活动，已导致众多投资者血本无归，损失惨重，也增加了社会不稳定因素。

但互联网金融的失信者及代言人竭力鼓吹“白马非马论”，过分夸大互联网金融的特殊性，矢口否认互联网金融与其他金融活动间的一般性（共性），完全排斥现行有效的法律之光普照互联网金融市场，极力排除行政监管与司法审查救济。受此影响，一些监管者与法院面对广大投资者及金融消费者无法与互联网金融大鳄之间公平博弈、对等谈判的市场失灵现象，采取了消极观望态度，出现了监管失灵与司法救济失灵现象。

笔者自2002年在美国《范登堡大学跨国法律杂志》发表电子商务信任机制的论文以来一直主张，互联网再大也大不过法网，并坚决反对“白马非马论”。道理很简单，互联网金融关系中的主体（自然人、法人或其他组织）、客体（投资者与消费者交付的真金白银）与内容（当事人之间权利义务责任与风险的配置）并不虚拟虚幻，都存在于现实世界。互联网内外开展的金融活动既有个性，也有共性，共性大于个性。互联网既增加了市场需求，扩大了交易半径，提高了缔约效率，也增加了道德与法律风险外溢概率。互联网金融市场绝非法外之地。网络世界中的各类金融活动，包括P2P、股权众筹、私募理财、互联网金融广告、金融大数据的开发与使用以及网络金融侵权行为等都要纳入法律调整轨道。

基于互联网金融个性与共性并重的裁判理念，《金融审判意见》第七条强调：“依法审理互联网金融纠纷案件，规范发展互联网金融。依法认定互联网金融所涉具体法律关系，据此确定各方当事人的权利义务。准确界定网络借贷信息中介机构与网络借贷合同当事人之间的居间合同关系”，并强调，“依法严厉打击涉互联网金融或者以互联网金融名义进行的违法犯罪行为”。这意味着，法官必须警惕与纠偏“白马非马论”的错误诉辩主张。

该条规定亮明了最高人民法院旗帜鲜明地开始全面受理与依法裁判互联网金融案件的司法态度，戳穿了披着互联网金融马甲的搅局者长期鼓吹的“白马非马论”的谎言，宣告了互联网金融版本的“皇帝新装”故事的破产。这一司法政策有助于统一法官裁判思维，激励监管者快马加鞭地消除互联网金融监管漏洞，共同筑造司法救济、行政监管与协同共治无缝对接的互联网金融市场治理平台。

实践已经并将继续证明，人民法院积极推动金融市场纳入法律调整轨道，既造福广大债权人、投资者与金融消费者，也有助于促进金融产业可持续健康发展，最终打造出诚实信用、公平公正、各得其所、多赢普惠的金融市场生态环境。