写在《中华人民共和国民法总则》颁行之际

文 | 青海省高级人民法院院长 董开军

《中华人民共和国民法总则》，是民事领域最具基础性和综合性的法律。民法总则的颁布施行，不仅是法治领域的盛事，更是关系国计民生的大事，对人民法院办理民事案件势必产生重大而深远的影响。认真学习、充分理解、准确适用民法总则，对于人民法院适应经济发展新常态，加强和改进新形势下民事审判工作至关重要。

充分认识民法总则的裁判规范属性

民法总则规定民事活动的基本原则和一般性规则，规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，同每个民事主体都密切相关，可以说是最重要的、基础性民事裁判规范。

民法既是行为规范，又是裁判规范，但对民事法官来说主要还是裁判规范。实践中，民法作为裁判规范的属性更值得关注，它对社会生活起作用不像刑法那样呈现明显的强制力，通常是润物细无声。当民法不以裁判规范的面目出现时，看起来似乎没有多少拘束力。我们生活在民法中，日用而不觉，就是说我们平时很少感受到民法作为行为规范的拘束力。当发生纷争到法院打官司、民法作为裁判规范起作用时，我们才有所领教。比如当事人可以订立所谓“无名合同”，就无须具体的合同规范来指引，也不清楚应遵循哪种规范。此时对当事人而言，不存在所谓行为规范问题。但是，如双方产生争议诉至法院，法官会以一般合同成立及生效等规定作为裁判规范，处理他们之间的“无名合同”纠纷。此时对当事人而言，民法上一般合同成立及生效等规定的拘束性开始显现，才起到行为规范的作用。须指出，强调民法主要是裁判规范，并不否认民法也是行为规范。民法作为行为规范与作为裁判规范相比，相对次要一些，但仍有行为规范固有的教育、引导、拘束等价值，发挥着对人们社会生活的调整功能。

民法总则是体系化、开放性的裁判规范集合。民法总则从已有民事法律规范中提取“公因式”，规定了基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任以及诉讼时效等，为法官正确适用民法规范提供了统一、同一的标准文本，便利法官准确适用，公正高效办理民事案件。民事领域奉行“法不禁止即自由”，实行“非禁即入”，这就决定了民法在调整社会关系时应保持必要的张力和弹性，成为一个与经济社会发展的法律需求互动的开放性系统。民法总则至少在以下两个角度体现了应有的开放性。

一是规范体系上的包容性。民法总则确立了公序良俗原则，将习惯作为民事法律渊源，承认其他有关民事调整的法律规范的地位和效力，在已有民事规范中求得了“最大公约数”，起到了统领民法典各分编的“大管家”作用。

二是民事权利上的开放性。《民法总则》第三条确立了权利神圣原则，规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”增加了有关自然人信息权利保护，数据、虚拟财产权益保护等内容，包容了实践中的新型权利。在一些一般条款上，更是作了赋予法官自由裁量权、弥补法律漏洞的必要安排。可以说，民法总则积极、敏锐、有效地回应了时代关切，对新问题、新要求作出了新规定，满足了司法实践的立法期盼。

民法总则，包括基本原则，几乎都是当然的裁判规范。民法总则多是一些抽象的、概括性的条文，特别是第一章“基本原则”，看似与裁判规范的属性相去甚远。但在民事法官眼里，民法总则包括基本原则，几乎都是当然的裁判规范。就拿《民法总则》第二条来说，它是对民法调整对象的规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”民法的调整对象既是支撑民法构成一个独立法律部门的理论基石，也是编纂民法典的逻辑起点。在民事法官看来，更有现实价值的，还在于该条规定本身就是十分重要、带有基础性的民事裁判规范。比如一起有关土地纠纷的案件，到了法院当如何处理？首先就要区别它是民事案件还是行政案件。如果是确认土地使用权是否存在问题，就是行政案件。原因是，这类案件是自然人和土地管理机关之间的争议，当事人主体地位不平等，不属于民法调整对象的范围，所以它就是行政案件，法院不能按民事案件去办。相反，对于自然人之间发生的土地权益纠纷，由于主体地位平等，人民法院就应当作为民事案件处理。

充分认识民法总则对民事审判发展的助推作用

有助于法官养成科学系统的民法思维。法官思维就是法官在具体个案中对有待裁决的案件事实和可能适用的法律规范之间进行的理性思考。作为纠纷的裁判者、秩序的维护者，养成科学系统、理性严谨的民法思维，对民事法官公正高效办案至关重要。民事纠纷发生在社会生活当中，是社会生活的组成部分，社会生活有多么丰富多彩，民事纠纷就有多么繁纷复杂。从这个意义上讲，一部集合各类民事规范，内容协调一致、结构科学严谨的民法典，是培养法官民法思维的理论基础和实践土壤。之前的民法通则、合同法、侵权行为法、婚姻法等民事单行法内容很丰富，但客观地讲，这些民事规范之间缺乏应有的协调性和系统性，存在不少重复、交叉和冲突，不仅客观上给法官找法带来了麻烦，而且在一定程度上导致法官思维的“碎片化”“个别化”。民法总则最大程度地满足了民事法官对法律规范系统性、可适用性、可操作性、可裁判性的迫切期盼，符合法官业已形成的依法司法、依法办案的本能价值认知，当然能够有效帮助法官建立系统化的民法概念，养成整体性的逻辑思维，对提升民事审判水平大有裨益。

有助于统一裁判规则。《民法总则》第十条、第十一条确立了民事法律的适用规则：一是处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。政策不能作为裁判依据。二是其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。实践中，著作权法、专利法、保险法等民事特别法既涉及民事法律关系，也涉及行政法律关系，还有一些涉及特殊商事规则，这些法律很难也不宜纳入民法典。民事关系繁纷复杂，不可能做到法律规范的“全覆盖”。因此，统一裁判规则，处理好民法总则与民事特别法的衔接问题，允许法官在一定条件下根据民间习惯和商业惯例处理纠纷，不仅有利于解决纠纷，避免裁判尺度失衡和类案、同案不类判、不同判的情况，而且可以更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为。

有助于提高司法的公信力。在成文法国家，法官是法律的活的话语，是法律的臣仆。司法的公信力说到底来源于立法的公信力。在没有法律规定的情况下裁判民事案件，是要冒风险的，公信力也受怀疑，法官难免缩手缩脚。民法总则增加了不少新规范，为人民法院及时、权威地裁处各类民事纠纷提供了法律依据。如，关于保护胎儿利益的规定、意定监护制度的规定、见义勇为免责条款的规定等。尤其对一些新老问题作了立法回应，也值得注意。自然人个人信息保护，是信息化背景下的新问题。《民法总则》第一百一十一条专门对这个问题作了规定，尽管是原则性的，仍然为维护互联网时代自然人个人信息安全提供了民法上的可能性。宗教活动场所的民事主体资格问题，是一个老问题。《民法总则》第九十二条第二款将依法设立、具备法人条件的宗教活动场所明定为捐助法人，今后人民法院遇到涉及宗教活动场所的民事主体地位、民事责任承担等问题时，就有规范可依了。所以说，民法总则适应实践需求，填补了一些必要的法律空白，有利于增强民事裁判的公信力。

有助于形成理解、认识和支持民事审判的社会氛围。民法规范的是人身关系和财产关系，与普通百姓的生产生活息息相关。生老病死、衣食住行，无时无刻不处于民事法律规范的覆盖、笼罩之中。特别是改革开放以来，社会生活日益富足、更加丰富多彩，社会成员对稳定的制度和法律保障需求日益强烈。在民法总则编纂之前，我国实际上已存在着数量巨大、规模庞大的民法规范群体。这些民事规范分散在许多民事单行法和特别法之中，就连法官找法都存在困难，更不用说普通社会成员在遇到民事法律问题时的困惑和窘迫了。随着民法总则的颁布施行，特别是公序良俗原则的确立，民间习惯成为正式法源，强调意思表示在民事法律行为中的核心地位，国家对民事法律行为的态度变得更加明朗和具体。民法的原理走进寻常百姓家，教育引导社会成员强化民法观念和认识，尤其认识到民法并不是民事审判的专门法，不是法院的专利，而是引导、约束、评价自己行为的规范。社会成员对自己行为后果的裁判预期更加清晰和明确，最大限度减少了他们对法律规范的陌生感和抵触情绪，思想上有了从单纯以为民事法律就是限制自己行动的“规矩”，到开始接纳和服从民事法律，主动用其规范自身行为、实现合法权益的转变。自然人、法人的规则意识得以强化，道德约束得以增强，契约精神得到倡导，理解、认识和支持民事审判的社会氛围将逐步形成。

积极应对民法总则给民事审判带来的新挑战

民法总则增加了不少新的规定，表现出许多新的特点，对人民法院民事审判工作提出了新的更高要求，需要我们积极应对。

积极应对大众权利诉求进一步觉醒带来的案件数量上升的挑战。民法是权利法，是社会生活的百科全书。各种各样的民事权利分散在社会生活的方方面面，延伸到市民社会的角角落落。改革开放以来，伴随着市场经济发展和社会现代化转型，普通大众的民事权利意识逐步增强，权利意识日益觉醒，形形色色的民事纠纷激增，涌入法院的案件逐年飙升。2005年全国法院受理民商事案件480多万件，2016年已经接近1400万件。以民事诉讼案件大幅增长为标志，诉讼社会已向我们走来，民事司法对社会生活的影响和作用日益广泛、深入。民法总则新增加保护胎儿利益的规定，进一步完善监护制度，下调限制民事行为能力的未成年人年龄标准，将一般诉讼时效延长为三年等新规定、新变化，意味着案件总量还会继续上升，法院系统“案多人少”矛盾也会进一步凸显。

积极应对社会对实体正义要求越来越高的挑战。正义是人类社会美好的理想。在汉语里，正义可作不偏不倚、合乎道理解，简单地说就是公平公正之道。“徒法不足以自行”，要实现法律所代表的社会公平正义，必须从立法、司法两个方面入手。民法总则颁行后，民事法律规范的系统性、逻辑性、规范性得到大大增强，实体正义在立法层面上已经大大丰富了。加之社会成员对民事法律的主动接受和运用的态度更加积极，对民事案件实体正义的要求也会“水涨船高”。这就需要我们的民事法官学习、掌握以至熟练运用这些裁判规范，养成正确的法官思维，锤炼法治胆识、增强办案本领，强化法官的责任担当，尽最大努力减少和纠正适用法律上的偏差。对查清了的事实证据要敢于认定，对看准了的法律规范要大胆适用，对心有定见的处理结果应果断拍板定案，把总则体现和代表的实体正义落实到每一个具体案件当中。

积极应对信息社会办案理念、办案思路调整变化的挑战。当今之世，互联网和信息技术深刻影响社会生活，目前又面临移动互联网、物联网、大数据、云计算为代表的新一轮信息化浪潮。民法总则对网络社会条件下的人格权保护、新型无形财产权保护等都作出了专门规定。这就使得民事法律规范更加明确具体、更加贴近时代要求、法源更加广泛丰富，对民事法官的办案方式、办案思路都有新的更高要求。比如，在自然人个人信息保护方面，司法实践当中就面临合理使用和恶意侵权的区分和认定问题。当事人已经公开的个人信息原本处于零散的、相互孤立的状态，通常不会影响他的权益。但由于这些信息实质上是相互关联的，行为人通过大数据分析整合之后，就会获取当事人原本不愿公开示人的个人隐私信息。在这个过程中，哪些是合理使用，哪些是恶意侵权，确实难以判断。大数据更多体现的是数据之间的关系，行为人的行为与损害结果之间的因果关系变得模糊起来。如果仍然按照以往的线性因果关系去认定，不仅无从下手，而且容易误入歧途。这就要求我们的民事法官应当积极融入信息化时代，更多地、有意识地用大数据思维看待和处理面临的法律问题。

积极应对法律适用能力面临新要求的挑战。民法总则还有一些方面的改变，对法官的法律适用能力有了新的要求，可以称之为一种挑战。民法总则施行后，国家政策就不再是民事法律渊源、不能成为裁判的依据了，民事法官对此需给予高度注意，因为援引国家政策裁判案件可能已经在某些法官的审判思维和办案思路当中固化了，稍有疏忽，就可能会因为适用国家政策而导致案件裁判错误。《民法总则》第八条把公序良俗确立为民法的基本原则，其积极意义自不待言。但是，公序良俗的内涵具有不确定性，它的适用只能是弥补成文法的不足、矫正形式正义的偏差，在法的安定性与个案正义之间实现平衡，绝不能滥用。否则，会危及法的安定性，冲击民事法律行为当事人意思自治的核心地位，民事法官对此必须有清醒的认识。《民法总则》第十条确立了习惯的正式法源地位。总则所适用的习惯，主要为民间习惯和商业惯例，其中民间习惯应当包括民族习惯在内。我国是一个多民族的国家，在民族聚居地区，业已形成了一些独特的，具备规范意义、带有权利义务分配性质的民族习惯，其中大多数不违背公序良俗，可以适用。而且，适用符合公序良俗的习惯，对妥善处理当事人之间的民事纠纷有积极作用。在青海南部藏区，男女双方结婚，男方会赠与女方一些贵重衣物和首饰，有的是按照婆婆传儿媳方式传了几代人的传家宝，少则几万元，多则几十万元。习惯上，双方离婚时，女方应返还男方这些传家宝性质的衣物和首饰。这类习惯，就可作为办理相关案件的依据。

还有一个重要的问题，就是要正确处理民法总则与民法通则的关系。民法总则虽以民法通则为基础，吸收了民法通则当中的民事基本制度和一般性规则。但是，民法通则除了这些基本制度和一般性规则外，还规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任等具体内容，是一部“小民法典”，这些具体内容是下一步编纂民法分编时需要进行系统整合的，在这之前，民法通则还不会废止。因此，在民法分编编纂颁布之前，有一个民法通则与民法总则并行的“过渡期”，民事法官需认真处理好民法通则与民法总则的关系，在两部法律规定不一致时，须根据新法优于旧法的原则，准确适用法律、正确裁判案件。