评大众点评诉百度不正当竞争案

文 | 清华大学法学院副教授、博士生导师，清华大学竞争法与产业促进研究中心主任 张晨颖

本案是互联网领域涉不正当竞争行为的典型案例。案件判决在以下几个方面回应了互联网领域《反不正当竞争法》适用的特殊问题，彰显了《反不正当竞争法》的价值理念。

关于互联网经营者之间竞争关系的认定

涉嫌违法的行为人与被害人之间是否存在竞争关系，是判断是否存在不正当竞争的隐含事实前提。传统上，竞争关系的认定主要考察相关经营者之间是否经营相同或近似的商品或服务，即业务形式是否相同或近似。但由于实践中互联网业态十分复杂、多样，且差异化明显，用传统上的业务形式相同或近似标准来认定互联网行业经营者之间的竞争关系就显得力不从心。因此，包括本案在内的几个典型互联网领域的反不正当竞争案，在认定竞争关系时都采用了实质标准，即穿透具体业态，直接观察双方是否争夺相同的用户群体。本案中，虽然大众点评网和百度搜索、百度地图、百度知道等百度产品的业态不同，但都具有为用户提供商户信息的功能。更为重要的是，两家互联网公司均采用平台经营模式，一方面通过搜索、O2O等免费服务吸引和聚集用户流量；另一方面又利用免费服务聚集的用户流量来支撑广告、团购，抑或其他衍生业务，进而从商家处赚取利润。因此，无论平台经营者经营的具体业务为何，它们争夺的均是网络用户和商家这两个目标群体。用法院判决的话来说，“只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。”

关于《反不正当竞争法》一般条款的适用

对于禁止的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》采取了概括加列举的方法。一方面，该法第二条对市场竞争遵循的基本原则和不正当竞争的定义进行了规定，构成一般条款；另一方面，该法还列举了11种具体的不正当竞争行为。一般认为，公法意义上的《反不正当竞争法》应当遵循基本的法定原则，即何种行为违法以及违法的后果均应由法律明确规定，限制一般条款和兜底条款的适用，这有利于建立市场预期，保护和鼓励商业创新。但是，随着经济的发展和科技进步，包括互联网不正当竞争行为在内的新型不正当竞争行为层出不穷，滞后的成文法列举式规定已无法适应复杂的市场，于是对一般条款的适用提出了现实需求。目前，对于《反不正当竞争法》的一般条款，我国的做法是，法院在审理法律本身没有明确规定的互联网不正当竞争等新型不正当竞争纠纷案件时可以适用。民事审判的对抗性允许当事人在平等的基础上进行举证和交锋，而且，侵权责任的承担也有明确和严格的要件和清晰的证明责任。因此，这在一定程度上可抵销一般条款适用的负面效应。司法实践中形成的针对《反不正当竞争法》第二条适用的三个基本要件是：法律对该种竞争行为未作出特别规定；其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

关于不正当竞争侵权的损害赔偿认定

根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；赔偿数额可以依据被侵害者的损失或者侵权人因侵权获得的利润两个标准计算赔偿额，其中前者优先。在互联网不正当竞争案件中，在企业实施不正当竞争行为所应承担的赔偿金的确定问题上，不论是理论界还是实务界均还存在着一定争议。互联网企业涉及的损失不仅仅包括用户流量流失所带来的直接业务损失，也包括因为不正当竞争行为而遭受到的其他损失。由于互联网行业的复杂性、多变性，无论是这些损失还是不正当竞争行为实施者的利润，都难以直接证明，这就使得赔偿金的确定主要依赖于法官的自由裁量权。在本案中，法院“综合考虑百度地图和百度知道的市场地位、百度公司使用涉案点评信息的方式和范围、涉案不正当竞争行为的持续时间、百度公司在本案诉讼过程中仍未停止不正当竞争行为、网站从用户直接获取点评信息的难易程度等因素，酌情确定赔偿金额。”应该说，这些确定赔偿数额所考虑的因素是比较全面的。此外，在本案中，法院如能在全面给出确定赔偿数额的因素的基础上，进一步提供损失计算的基本方法以及各因素的权重，无疑将更受好评。

大众点评诉百度案又一次为互联网不正当竞争纠纷案件的审理规则提供了有益的探索。但是，司法实践的探索终归不能代替立法。《反不正当竞争法》目前正面临大修，而对互联网不正当竞争的规制是此次修订的重点之一。从修订案送审稿的情况来看，它不仅进一步完善了一般条款，而且还辟专条规定了当前比较突出的干扰型互联网不正当竞争行为。尤其是二审稿，还在互联网专条中增加了概括性规定和兜底条款。应该说，互联网不正当竞争专条的规定，使以往司法实践中较为纠结的经营者竞争关系认定问题迎刃而解；同时，对实践中常见的典型互联网竞争行为的规制提供了明确的法律依据，行政执法机构可以据此直接执法，司法机关也无需再诉诸一般条款。但是，由于互联网产业实践的复杂性，互联网专条不可能是解决问题的终极方案，其可操作性和科学性等问题还有待进一步完善和解释。

首先，互联网不正当竞争行为不可能被列举穷尽，二审稿第十二条中的概括性规定和兜底条款是否可以直接适用？对此，笔者仍坚持“有限适用”的原则，即仅赋予司法机关适用权，以避免行政执法机关适用可能导致的行政滥权和破坏市场预期的消极效果。

其次，关于干扰型互联网不正当竞争行为的违法性判断问题。目前，二审稿第十二条列举了三种互联网干扰行为，并规定了兜底条款：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。我们知道，互联网干扰行为表现多样，其中有的违法性明显，有的则效果复杂，除了影响竞争秩序外，还可能存在促进创新、有益消费者的积极效果。因此，对违反规定的不宜一概视为“本身违法”。在第十二条中，前三项所列举的行为的违法性是比较明确的，但兜底条款的规定有可能在适用时被绝对化，将一切干扰行为一律禁止。因此，笔者建议，应在第十二条中增加对兜底条款适用提供必要指引的规定，要求在判断其他干扰行为的违法性时，应进行合理性分析。

需要特别指出的是，在互联网不正当竞争案件中较为突出的赔偿额计算问题，此次法律修订并无突破。二审稿仍沿用现行法律中关于民事赔偿数额的计算方法的规定。如何合理计算互联网不正当竞争行为所造成的损失，仍然需要法院在实践中继续探索。