一审宣判后，百度公司不服，向上海知识产权法院提起了上诉。

百度上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。主要事实和理由为：（一）百度地图是一项搜索引擎服务。百度地图产品是百度搜索项下的一个垂直搜索子栏目，垂直搜索是对相关领域的信息进行搜索，这决定了百度地图中最终展现的搜索结果必然集中来自于大众点评、订餐小秘书等几家网站；（二）百度公司通过搜索技术抓取来自大众点评网的信息，严格遵循了行业惯例，且符合汉涛公司关于搜索的要求；（三）被控不正当竞争行为并未对大众点评网构成实质性替代。点评信息仅是消费者选择商家的参考因素之一，甚至不是主要因素。一审法院认为用户看了百度地图索引的点评信息就足以作出选择，属于以偏概全。此外，点评信息只是大众点评网的部分功能，一审法院以点评信息是汉涛公司的核心竞争资源，索引其点评信息即构成替代的认定缺乏事实依据；（四）一审判决的赔偿数额失当。用户点评信息不属于《反不正当竞争法》目前可以确认的任何具体对象，不能仅以违反《反不正当竞争法》第二条规定而判决较高数额的赔偿。

作为大众点评网的创建者和运营商，被上诉人汉涛公司则辩称：（一）百度公司在百度地图产品服务中扮演的角色并非网络服务提供商，而是内容提供商。用户可以直接在百度地图产品中获取完整的本地商户信息和消费者点评的内容，其中来自于大众点评网的信息占据主流，因此百度地图产品并非单纯提供搜索引擎服务，而是一种内容提供行为；（二）本案与搜索引擎服务无关，百度公司应为其非法复制并传播来自大众点评网的信息承担责任。搜索引擎是引导用户进入第三方网站的桥梁，其应当只提供链接和摘要，且不会不合理地影响原网站对内容的正常使用和获利，百度公司对来自大众点评网的信息的使用显然不符合该特点；（三）百度公司通过搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但并不意味着百度公司可以任意使用该些信息。若不对使用他人网站信息的方式进行合理控制，将导致百度公司以极低的成本攫取汉涛公司的经营成果；（四）百度公司的被控不正当竞争行为已经构成对大众点评网的实质性替代。基于用户习惯和中国流量费用较高的情况，一般消费者只需要看3-6条用户评论信息，即可决定对商户的选择，不必再跳转至大众点评网重复浏览相关内容；（五）百度公司的行为给汉涛公司造成了巨大损失，一审法院在损害赔偿数额的确定上，已经综合考虑了各种因素，所确定的数额没有超出合理范围。

根据双方当事人在二审中的诉辩意见，上海知识产权法院审理后认为，本案的主要争议焦点包括：一、百度公司实施的被控行为是否构成不正当竞争行为；二、若被控行为构成不正当竞争行为，一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。

一、百度公司实施的被控行为是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条款系《反不正当竞争法》的一般条款，适用一般条款应满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

就上述要件的适用而言，各方当事人的主要争点在于，一是汉涛公司的利益是否因百度公司的行为受到损害；二是百度公司的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。对此，法院分别作出以下评述：

（一）汉涛公司的利益是否因百度公司的行为受到损害

汉涛公司在本案中主张百度公司的行为违反《反不正当竞争法》一般条款的规定，需要满足其是否具有可获得法律保护的权益。本案中，汉涛公司运营的大众点评网通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。汉涛公司依据其网站上的用户点评信息获取利益并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定，其以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当的方式侵害其正当权益。

在案证据显示，用户在百度地图和百度知道中搜索某一商户时，尤其是餐饮类商户时，所展示的用户评论信息大量来自于大众点评网，这些信息均全文显示且主要位于用户评论信息的前列，并附有“来自大众点评”的跳转链接。

法院审理认为，虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中使用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评网查看更多的信息。而法院查明的事实表明，仅汉涛公司公证抽取的百度地图商户中，就有784家商户使用的评论信息大部分来自于大众点评网。就提供用户评论信息而言，百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。

（二）百度公司的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德

在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。

本案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当的，则该行为并不具有可责性。本案中，百度公司的行为是否构成不正当竞争，还需考虑其行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。在《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多地体现为公认的商业道德。

关于百度公司的行为是否违反公认的商业道德，上海知识产权法院作出如下评述：

本案中，大众点评网上的用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。百度公司未经汉涛公司的许可，在其百度地图和百度知道产品中进行大量使用，这种行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”。

上海知识产权法院认为，当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成《反不正当竞争法》意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，越来越多的市场主体投入了巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终将损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。

就本案而言，对于擅自使用他人收集的信息的行为是否违反公认的商业道德的判断上，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现《反不正当竞争法》维护自由和公平的市场秩序的立法目的。这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观地审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。

在判断百度公司的行为是否违反商业道德时，应综合考虑以下几个因素：

一是百度公司的行为是否具有积极的效果。市场经济鼓励的是效能竞争，而非通过阻碍他人竞争，扭曲竞争秩序来提升自己的竞争能力。如果经营者是完全攫取他人劳动成果，提供同质化服务，这种行为对于创新和促进市场竞争没有任何积极意义，有悖于商业道德。本案中，当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。

二是百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。本案中，汉涛公司对涉案信息的获取付出了巨大的劳动，具有可获得法律保护的权益，而百度公司的竞争行为亦具有一定的积极效果，在此情况下应当对两者的利益进行一定平衡。百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，理想状态下应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。但是要求百度公司在进行商业决策时，逐一考察各种可能的行为并选择对汉涛公司损害最小的方式，在商业实践中是难以操作的。但如果存在明显有对汉涛公司损害更小的方式而未采取，或者其欲实现的积极效果会严重损害汉涛公司利益的情况下，则可认定为使用方式已超过必要的限度。本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，上海知识产权法院认为其已经超过必要的限度，理由如下：如前所述，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。此外，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。事实上，百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网的信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息的服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。

三是超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响。百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。

四是百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。百度公司在本案中辩称，其使用的垂直搜索技术决定了最终所展示的信息必然集中来自于大众点评网等少数网站，且垂直搜索是直接呈现信息。上海知识产权法院认为，垂直搜索技术作为一种工具手段在价值上具有中立性，但这并不意味着技术本身可以作为豁免当事人法律责任的依据。无论是垂直搜索技术还是一般的搜索技术，都应当遵循搜索引擎服务的基本准则，即不应通过提供网络搜索服务而实质性替代被搜索方的内容。本案中百度公司使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围，其以垂直搜索技术决定了信息使用方式而可免责的抗辩意见，法院不予采纳。

综上所述，百度公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。百度公司的相关上诉请求，上海知识产权法院不予支持。

二、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理

《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，汉涛公司并未举证证明百度公司行为给其造成的具体损失，一审法院综合考虑了百度地图、百度知道两款产品的市场地位、百度公司使用信息的方式和范围、被控不正当竞争行为的持续时间以及汉涛公司获取点评信息的难易程度，其考虑因素已较为全面，据此酌情确定的赔偿数额在合理范围之内，上海知识产权法院予以维持。

据此，上海知识产权法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。同时，二审案件受理费人民币32640元，由上诉人百度公司负担。