专家解读严惩电信网络诈骗新规：明显体现宽严相济中的“严”

12月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合召开新闻发布会，发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。《意见》共七个部分，涉及依法严惩电信网络诈骗犯罪、全面惩处关联犯罪、准确认定共同犯罪与主观故意、依法确定案件管辖、证据的收集和审查判断、涉案财物的处理等内容。

今年1月至11月，全国共破获各类电信网络诈骗案件9.3万起，查处违法犯罪人员5.2万人；全国检察机关共批捕电信诈骗犯罪嫌疑人1.5万余人。

最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿在新闻发布会上表示，电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，技术含量高，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防，特别是在司法实践中，面临一些新的法律适用问题，亟须加以解决。

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重磅 | “两高一部”发布关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

中国人民公安大学法学院副院长李玉华认为《意见》主要有五大亮点：

亮点一：依法严惩 态度坚决

宽严相济是我国的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。《意见》根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了电信网络诈骗犯罪中“酌情从重处罚”“其他严重情节”“其他特别严重情节”。同时，要求对此类被告人量刑时一般应就高选择确定量刑起点、基准刑，严格掌握适用缓刑的条件，更加注重依法适用财产刑，为依法严惩电信网络诈骗犯罪了提供了有力法律保障。

亮点二：全面惩处关联犯罪

犯罪行为与电信网络诈骗犯罪紧密关联，《意见》要求选择处罚较重的罪名进行惩处。比如，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

此外，《意见》还规定，金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

亮点三：有效认定明知 严惩帮凶

《意见》规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；非法获取、出售、提供公民个人信息的；制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；提供“伪基站”设备或相关服务的；提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。《意见》还规定，负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。

《意见》规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

亮点四：明确管辖 有利打击

《意见》指出犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

《意见》明确在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。

亮点五：及时追赃 挽回损失

《意见》规定，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。

被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有法定情形的，应当依法追缴；他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

北京大学法学院教授梁根林认为，《意见》根据我国刑法和司法解释的相关规定，首次明确提出了“全面惩处关联犯罪”的基本要求，并就如何依法“全面惩处关联犯罪”提出了具体意见。《意见》规定了实施上述关联犯罪行为，同时又构成诈骗罪时的定罪量刑原则。根据电信网络诈骗犯罪与关联犯罪行为的不同情况，《意见》分别设定了从一重处断的原则和数罪并罚的原则。在实施电信网络诈骗犯罪过程中，非法使用“伪基站”“黑广播”，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，同时构成诈骗罪的，冒充公安、司法、工商、税务等部门国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现或者取现，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与其他犯罪的，或者网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，同时构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和诈骗罪的，以及实施电信网络诈骗犯罪行为，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的，都应当按照从一重处断的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网路诈骗行为，构成数罪的，则应当实行数罪并罚。

此外，《意见》警示并强化了金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者对于他人实施电信网络诈骗犯罪的法律责任。《意见》强调，金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

中国青年政治学院法学院教授李卫红认为，解读最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的部分相关规定（以下简称《解释》），最明显特征是宽严相济中“严”的体现。从刑事法学层面言，“宽严相济”不是唯一的刑事政策，但毫无疑问，它是我国重要的刑事政策之一，不管中外学界如何争论刑事政策通过何种管道进入刑法领域，在我国的刑事政策语境中，宽严相济中的“宽”或 “严”可以充分地被体现在立法与司法中，司法解释是其中的一个载体。

电信网络诈骗并不是一独立罪名，它属于《中华人民共和国刑法》规定的诈骗罪中的一种特别的可类型化的方式或手段，即利用现代发达的电话、电子信息或网络平台进行诈骗以获取公私财产的行为。尽管利用此种手段犯罪被害人仍有事实上的过错，但由于行为人的行为针对不特定人群，呈现非接触性和隐蔽性、手法多样并不断翻新、犯罪智能化程度较高、地域化和组织化色彩明显等等，因而，比起普通诈骗行为具有更严重的社会危害性。与此相对应，本《解释》对电信网络诈骗行为的定罪与量刑趋于“严”厉，但是，在证据的收集认定上，依然坚持确实充分的证明标准。

清华大学法学院教授周光权认为，《意见》对关联犯罪的关系处理准确到位，符合刑法基本原理。按照我国刑法学理论的通说，在多数情况下，实施电信网络诈骗行为所构成的诈骗罪和其他早期行为、边缘犯罪之间存在竞合关系，成立牵连犯，不数罪并罚，依照处罚较重的规定定罪处罚。《意见》也遵循了这一原理，据此规定：实施扰乱无线电通讯管理秩序行为，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

此外，《意见》还对关联犯罪在实务处理上的特殊情形作出了规定，例如，规定使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当数罪并罚，而非依照处罚较重的规定定罪处罚；非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。这些规定，都充分考虑了以往实务操作中所取得的经验和面临的各种难题，针对性、可操作性强，能够满足实务上严厉惩治电信网络诈骗关联犯罪的实际需要。

编辑：花蕾