知产审判 | 侵害信息网络传播权纠纷适用合法来源抗辩的争议及司法认定

文 | 江苏省南京市中级人民法院 徐新 邵研

在数字经济和电子商务蓬勃发展的背景下，很多商品的销售和宣传从线下场域逐步转移至互联网中，由此也导致著作权类侵权案件中侵犯信息网络传播权的案件频发。笔者发现，此类案件中，被告使用的最普遍的抗辩理由为合法来源抗辩。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第五十九条明确规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。由此可见，合法来源抗辩的适用主体为复制品的“发行者”或“出租者”。然而，在侵害信息网络传播权案件中，有时会出现被告方既不是发行者也不是出租者的情况，其是否具有合法来源抗辩的适用可能性及审查标准等问题，法律及司法解释尚无明确规定，本文拟对此展开分析。

关于合法来源抗辩，1990年制定的《著作权法》中尚未明文规定。在2001年《著作权法》修订时首次在第五十二条增加相关条款，即复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。2010年《著作权法》修订时，上述规定由第五十二条变为第五十三条，内容方面基本无变化。2020年《著作权法》再次修订时，上述规定由第五十三条变为第五十九条，内容将“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述修改为“视听作品”，并增加“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”，合法来源抗辩的法律文本依然未发生实质性变化。

目前，对于该条法律规定的理解问题，争议主要集中在除发行行为和出租行为外，侵害信息网络传播权纠纷能否适用合法来源进行抗辩。

例如，在S传媒公司与J房地产开发公司、B广告制作公司的侵害信息网络传播权纠纷案中，S传媒公司经授权享有《南京2014》延时摄影作品的著作财产权，并有权以自己的名义单独提起诉讼。J房地产开发公司在其运营的微信公众号发布的宣传片中使用了《南京2014》作品，该宣传片系J房地产开发公司的关联公司委托B广告制作公司制作，费用为58万余元。S传媒公司向法院起诉，要求J房地产开发公司和B广告制作公司停止侵权并赔偿损失。法院一审判决J房地产开发公司和B广告制作公司停止侵权。宣判后，S传媒公司提出上诉。二审法院经审理认为，B广告制作公司未经许可擅自将侵权视频素材剪辑用于制作宣传片，侵犯了涉案作品的复制权、汇编权，J房地产开发公司未经许可在微信公众号发布包含涉案作品镜头的宣传片，侵犯了涉案作品的信息网络传播权。但J房地产开发公司发布的宣传片系其关联公司从B广告制作公司支付合理对价后合法取得，且双方的宣传片制作合同中明确约定B广告制作公司应当保证不侵犯知识产权，故J房地产开发公司的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。B广告制作公司虽然主张其制作宣传片的侵权素材来自某网站，但该网站并不对上传作品是否侵权进行审查。B广告制作公司仅支付了15元使用费，作为专业的广告公司，其未尽到合理注意义务，具有过错，合法来源抗辩的主张不能成立。二审法院判决，J房地产开发公司和B广告制作公司停止侵权，B广告制作公司赔偿损失15万余元。

对某作品的非发行者和非出租者而言，如前述案例的J房地产开发公司，是否能用合法来源进行抗辩，目前学界主要存在以下两种观点：

持“否定说”的观点认为，《著作权法》第五十九条第一款明确规定了合法来源抗辩的适用范围仅限于发行行为和出租行为，并不包括信息网络传播权控制的行为，且《著作权法》历次修订均未改变本条的适用主体，信息网络传播权相关司法解释亦没有相关规定。因此，从立法本意角度看，侵害信息网络传播权纠纷的被告并非第五十九条的适用主体。实践中一些法院认为，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无适用合法来源抗辩、免除赔偿责任的法律依据，即采用该观点，否定侵害信息网络传播权行为适用合法来源抗辩的可能性。

持“肯定说”的观点认为，侵害信息网络传播权纠纷的被告亦能够成为第五十九条的适用主体。如果否认信息网络传播权适用合法来源抗辩的空间，可能带来一些理论冲突和实践难题。比如，即便是在线下销售的场景中，当销售者为销售目的陈列被诉侵权复制品时，可能同时涉及发行权和展览权。如果机械地理解第五十九条合法来源抗辩的适用主体仅指“发行者”“出租者”，那么这种场景中销售者即使能够适用合法来源抗辩免除发行行为的赔偿责任，仍然需要承担展览行为的赔偿责任。这种结果无异于架空了著作权领域的合法来源抗辩制度。上述案例中，对于J房地产开发公司在微信公众号中发布包含侵权作品的宣传片行为，生效判决采取了“肯定说”观点，支持了该公司的合法来源抗辩。笔者亦赞同该观点。

（一）基于体系解释的分析

合法来源抗辩并非著作权领域独特的规则，而是整个知识产权领域的一项通行制度，在商标权、专利权、植物新品种权等领域均有涉及。此外，知识产权亦是民事权利体系中的重要一环。笔者认为，合法来源抗辩相关内容需要结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的基本理论予以理解。通过比较不同类型的知识产权发现，相关法律文本的表述并不完全一致，具体对比如下（见表一）。

对于能够适用合法来源抗辩的行为，商标权、专利权、植物新品种权均以销售行为为核心进行不同程度的延伸。尽管著作权领域并未直接规定销售行为，但结合《著作权法》第十条第（六）项对“发行权”的定义来看，发行行为基本可以涵盖销售行为。关于法律后果，虽然《著作权法》中的有关条文表述为“法律责任”，但结合《民法典》第一千一百六十五条关于侵权责任的过错归责原则来看，其内涵与商标权、专利权、植物新品种权的合法来源抗辩是一致的，即该种“法律责任”是指赔偿责任。虽然著作权在直接侵权的构成要件中并无主观过错，但过错是赔偿责任的前提。如果直接侵权者确无主观过错，则其无须承担损害赔偿责任。

从知识产权体系中合法来源抗辩规则的适用行为和法律后果来看，笔者认为，该规则本质是将与销售行为相对应的生产、制造行为予以排除，这是因为生产、制造者作为侵权源头，其注意义务远高于作为中间环节的销售者。判断信息网络传播权能否适用合法来源抗辩规则，关键需要区分其控制的行为是否具有无过错的可能性。若能够证明行为人已经尽到合理的注意义务，主观上无过错，则其无须承担赔偿责任，因为民事赔偿责任的承担需要以过错为基础。《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条明确规定，网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。亦是这一观点的印证。

（二）基于目的解释的分析

通说认为，合法来源抗辩的理论基础和制度目的在于保护善意第三人，在维护权利人著作权的同时，兼顾作品流通过程中不知情的善意第三人基于信赖利益作出的民事法律行为，以维护商业秩序和交易安全。《著作权法》第五十九条中所针对的“出版者”“制作者”系作品的制作环节，故要求具有合法授权；针对的“发行者”“出租者”则系作品的流通环节，故要求具有合法来源。从目的解释的角度来看，该条款后半句的意义并非仅为“发行者”“出租者”创立抗辩规则，而是指出了流通环节使用作品的注意义务与制作环节有所区分。合法来源抗辩是区分侵权源头和流通环节的行为人应承担不同程度的不侵犯知识产权的注意义务。如果信息网络传播权控制的行为属于中间环节，则具有适用合法来源抗辩的空间。基于此，有学者指出，“应从保护善意相对人的视角出发，在必要时对合法来源抗辩的适用主体进行适当扩张”。

如果对作品流通环节的使用者设定过高的注意义务，既不利于促进作品传播，也有违保护善意第三人理论的基本精神，可能会破坏交易过程的稳定性和可预见性。前述案件中，B广告制作公司系侵权宣传片的制作者，而J房地产开发公司作为非专业的广告设计制作公司，以合法的方式、合理的价格从B广告制作公司取得该宣传片并使用，已经尽到了相应的注意义务。事实上，作为中间环节，无论是销售还是信息网络传播，其本质都是侵权作品由生产制作环节转向流通传播环节，这一过程中可能存在多层级、多主体的情况，如果要求该过程中涉及的全部主体均需要严格审查作品的合法授权，否则将承担侵权责任，无异于为流通环节的主体苛加了过重的注意义务，显然并不符合商业交易的实际情况。

（三）基于国际条约解释的分析

2001年写入《著作权法》的合法来源抗辩条款，源于《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS协议”）第43条和第45条的相关规定。TRIPS协议第43条为举证责任倒置的规定，第45条为赔偿责任的过错归责原则。结合体系解释的分析方法，笔者认为，现行《著作权法》第五十九条具有两层含义：其一，著作权侵权的赔偿责任是以过错为前提的，没有主观过错则不承担赔偿责任；其二，著作权侵权的归责原则为过错推定，无过错的举证责任分配给被告。这与TRIPS协议的精神是一致的。TRIPS协议第45条规定的赔偿责任的适用主体为“从事侵权活动的侵权人”，并未对从事侵权活动的主体类型作出限制，这也为《著作权法》第五十九条合法来源抗辩适用主体留下了解释空间。随着电子商务和网络传播成为流通的重要方式，仅“发行者”“出租者”能够适用合法来源抗辩的规定已经不能满足司法实践需要。笔者认为，《著作权法》第五十九条本质上并未改变著作权侵权赔偿责任过错归责原则的基本规定，包括“发行者”“出租者”在内的著作权流通环节主体，如果履行了合理的注意义务，主观上没有过错，即不应承担赔偿责任。按照此理解，如果实施信息网络传播行为的被告符合该要求，则不应机械局限于“发行者”“出租者”，而应更加灵活地适用合法来源抗辩的范畴。

笔者通过上述分析认为，从体系解释、目的解释和国际条约解释的角度来看，信息网络传播权均具有适用合法来源抗辩的空间。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款明确规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。据此，判断信息网络传播行为中合法来源抗辩能否成立，司法机关应从客观要件和主观要件两个方面进行审查。对于客观要件，行为人应证明被诉侵权复制品具有合法的来源，即通过合法的渠道、通常的交易合同，以正常商业方式取得。对于主观要件，行为人应证明其无主观过错，即实际不知道（善意）且不应知道（主观无过失）被诉侵权复制品系制造者未经著作权人许可而制造并售出。

在前述案件中，案涉宣传片系B广告制作公司制作，且J房地产开发公司与B广告制作公司在制作合同中有明确约定，B广告制作公司承担不侵犯知识产权的保证责任，J房地产开发公司支付58万余元的制作费用。客观上看，J房地产开发公司系通过正常的商业渠道和方式取得被诉侵权宣传片；主观上看，其作为房地产公司，以合理的价格从广告公司取得宣传片，主观上并无过错。与之相对应的是，B广告制作公司作为专业的广告设计、制作公司，以15元的价格从某网站购买素材制作58万余元的宣传片，则很难认定其已经尽到合理的注意义务，主观上具有过错。故J房地产开发公司合法来源抗辩成立，仅需承担停止侵权的责任，而B广告制作公司的合法来源抗辩不能成立，需要停止侵权并进行赔偿。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2024年第1期

中国审判新闻半月刊·总第335期

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编辑/徐畅