知产审判 | 涉数据不正当竞争行为的司法规制进路检视和规则构建

文 | 浙江省杭州市中级人民法院 傅枫雅

司法实践中，涉商业数据的不正当竞争类案件逐渐增加，纠纷呈现出新的趋势和特点。《中华人民共和国民法典》明确将数据纳入法律保护范围以来，数据财产性权益得到理论界和实务界的认同。具体到《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）层面，笔者认为，因数据可能经历生产、采集、存储、使用、加工、流通等多个环节，不同控制主体对其生产或正当、合法控制的数据及据此形成的竞争优势享有不同程度的合法权益。如果某数据控制主体对数据的生产、控制、利用过程存在违反法律规定或存在损害他人合法权益的情形，即使该数据由其控制或具备一定经济价值，该主体也无法就此享有合法权益。笔者拟基于数据控制主体享有合法的竞争性权益，对涉数据不正当竞争行为的司法规制进路和规则构建展开探讨。

在2019年10月召开的十九届四中全会上，数据作为一种生产要素被写入党的重要文件。2020年召开的中央经济工作会议指出，要大力发展数字经济。2023年2月，中共中央、国务院印发了《数字中国建设整体布局规划》，从全局和战略高度，构建了新时代数字中国建设的整体战略。2023年4月24日，习近平总书记在向第四届联合国世界数据论坛致贺信中指出，以“数据之治”助力落实联合国2030年可持续发展议程。一系列举措无不传递出数据作为新发展阶段生产要素的重要价值和作用。步入大数据时代，数据的收集与利用推动着社会运作结构、企业生产活动和人类生活方式的巨大变革，成为企业的战略核心和竞争焦点。

司法实践中笔者发现，不同于早期涉数据案件主要集中在大型互联网平台因他人获取、使用其数据而提起的诉讼。近年来，涉数据不正当竞争纠纷呈现以下新的趋势和特点：第一，纠纷应用的场景和类型越发丰富，新业态、新领域更容易产生涉数据不正当竞争纠纷，如抖音虚假刷量案、腾讯视频虚假刷量案、企鹅电竞案、快手直播场控案等均系发生于视频、直播等前沿领域。第二，数据侵权手段和方式越发多样，数据的利用方式也不限于直接使用，更多表现为通过抓取数据或数据刷量干扰算法，从而间接获得竞争优势。第三，法律依据的选择和适用更加广泛，涉数据不正当竞争行为往往新颖、复杂，这也使此类案件原告援引法律依据更加广泛。按照法条援引的频率和优先程度，实践中，原告一般会首先主张适用《反不正当竞争法》第二条、第十二条，即一般性条款或网络条款。其次是第八条，如在涉数据刷量类案件中，原告通常主张以虚假宣传条款进行规制。最后是第九条，如原告将其数据作为商业秘密进行保护，会倾向于援引商业秘密条款进行保护。

1.互联网领域的竞争关系较难认定

笔者认为，传统不正当竞争行为的认定注重相对竞争损害，其以竞争关系为要件之一。因而，“不存在竞争关系”通常系被告提出的主要抗辩理由之一。随着社会分工的细化和产业的发展，互联网领域尤其在涉及算法实施竞争行为的场景下，原被告之间从事的行业可能千差万别，二者经营的产品或提供的服务也存在较大区别，很难认定构成同业竞争关系或准同业竞争关系。对此，司法中亦逐渐探索将经营模式、内容、用户流量等存在交叉重合的当事人认定为存在竞争关系。在涉数据不正当竞争案件中，尤其是利用技术或算法作为工具实施竞争场景下，是否须以双方当事人存在竞争关系为不正当竞争行为的认定要件，以及如何认定竞争关系，成了首先要解决的新问题。

2.法律依据之间的适用界限不明确

通过实践案例笔者发现，涉数据不正当竞争案件原告援引的法律条款较多的是《反不正当竞争法》第八条、第十二条和第二条，即通常所说的虚假宣传条款、互联网条款和一般性条款。鉴于数据的用途与应用场景十分广泛，涉及的竞争行为基本发生于互联网领域，原告为尽可能获得法院支持，往往选择不同条款同时主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，被诉行为属于违反《反不正当竞争法》第二章具体条款规制及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。由此，被诉行为得以适用《反不正当竞争法》具体条款予以规制的，不再以一般条款予以规制。

然而，司法实践中，不同法院对具体条款之间及具体条款和一般条款的适用要件存在认识模糊和相互交叉的情形。例如，在数据刷量类案件中，不同法院就适用虚假宣传条款还是网络条款存在差异。快手直播场控案和企鹅电竞案两起案件，均涉及直播“场控粉”“刷人气”等行为。该两起案件生效判决最终均适用了《反不正当竞争法》第八条第二款帮助虚假宣传条款进行规制，并明确指出技术手段本身服务于帮助虚假宣传的目的，通过目的定性后无须对被诉手段再单独评价。而抖音虚假刷量案和腾讯视频虚假刷量案两起案件则涉及为视频增加点击量、播放量问题，前一起案件用《反不正当竞争法》第十二条网络条款进行规制，后一起案件则同时适用了《反不正当竞争法》第八条第二款和第十二条第二款第（四）项。在腾讯公司诉云电公司不正当竞争案中，一审法院指出，《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项对认定不正当竞争行为构成要件的规定不完整，应结合第二条一般条款的构成元素和判断范式。因此，如何区分具体条款之间及具体条款和一般条款的适用界限，成了法院审理此类案件要解决的问题。

3.网络经营者损害的判断标准缺失

为了规制利用网络技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务正常运行的行为，《反不正当竞争法》在第十二条中规定了三项具体规制情形和一项兜底条款。笔者认为，前三类情形本身隐含的妨碍、破坏程度较明显，因而该三类行为是否妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务正常运行的行为相对容易判断。而第（四）项仅以是否妨碍、破坏他人合法经营作为抽象的损害结果要件，笔者认为，其审查标准不够清晰，个案中易存在因法官理解不同而产生不同认定的情况。

4.是否属于创新性竞争存在争议

市场竞争所导致的损害无处不在，有竞争必然产生损害，但并非任何导致损害的竞争行为都具有不正当性。笔者认为，是否构成不正当竞争需综合考察公共利益（市场秩序）、经营者利益和消费者利益。涉数据竞争行为往往依托技术手段开展，而技术本身是中立的，原本不具有可责性。技术又是创新的手段和渠道，市场只有通过不断的技术创新才能创造更多的经济价值和社会收益。利用数据实施竞争场景往往涉及新领域、新业态、新模式，相关行业规范或者行为准则并不成熟。因而，评价涉数据竞争行为，尤其要考虑该种竞争是否为创新性竞争，其所带来的创新价值是否多过因竞争而引发的利益损害，这就要求审查时对行为不正当性或创新价值予以关切，着重结合多元利益进行衡平考察，这也是目前法院在该类案件审理中的难点。

1.明确涉数据竞争行为的规制必要性

随着目前《反不正当竞争法》已发生利益保护多元和公共利益（竞争秩序）保护优位的变化，笔者认为，权利侵害式保护和相对竞争的损害已非现代《反不正当竞争法》规制的应有思路，新的证成起点应为竞争行为而非竞争关系。尤其在互联网领域，竞争关系的逻辑价值正逐渐转变为对竞争行为的损害确认。互联网领域不正当竞争行为的证成，同样应从竞争关系向竞争行为的起点转变。

互联网商业模式具有新颖、多元的特性，且跨行业经营层出不穷，各商业主体经营内容、模式、对象、流量等往往存在交叉关系，极易在服务内容、用户群体、交易机会等方面存在此消彼长的竞争关系。具体到涉数据的经营场景和竞争环境，相关竞争行为或以他人的数据作为产品、服务的基础，或依托他人的基础服务展开，在行为对象、服务内容上存在很高的依存度，在交易机会和用户数量的增加上也存在明显的正相关关系，需明确相关行为属于《反不正当竞争法》应予规制的竞争行为。

2.厘清不同法律条款的适用关系

笔者认为，《反不正当竞争法》中关于虚假宣传条款和网络条款较易存在竞合关系，此类竞合往往发生于数据刷量情形。原告若同时援引该两个具体条款进行主张，其实质属于请求权规范竞合，原告所受侵害均为所主张的商业数据真实性及基于其数据所形成的竞争优势，即无论援引哪一条款进行评价，原告所受侵害系同一法益。因此，在此类案件中，当被诉行为同时符合该两个条款构成要件的情况的，应尊重当事人选择，在向当事人充分释明后，择一适用。

《反不正当竞争法》中的互联网条款和一般条款也是当事人可能同时援引的条款。笔者认为，该两个条款的适用要件既有区别又有联系。区别在于，前者重在考察被诉行为对具体经营者的妨碍、破坏；后者重在考察被诉行为是否具有违背诚信原则和商业道德、损害竞争秩序、损害多元利益等不正当性。联系在于，被诉行为是否构成对具体经营者的妨碍、破坏，往往须对行为的目的、损害后果、手段方式进行考察，考察的具体方式涉及被诉行为是否破坏了原告的算法机制、运营模式、运营生态或竞争优势等方面，而这些因素在很大程度上又影响行为是否具有违背诚信原则和商业道德、损害竞争秩序、损害多元利益的认定，从而影响该行为的正当性判断。因此，二者在具体适用的论证过程上可能存在交叉重合。

鉴于此，笔者认为，在适用互联网条款和一般条款时，应当既关注交叉重合的考虑因素，又区分二者的审查重点。首先，在原告同时主张互联网条款和一般条款作为请求权依据时，应当遵循《反不正当竞争法》具体条款优先适用的基本原则，即先依据互联网条款进行审查。其次，互联网条款的适用以行为利用技术手段、破坏原告合法经营为充分必要构成要件，该必要条件满足后无须对行为的不正当性进行审查。再次，对于并不满足上述必要条件的网络不正当竞争行为，才可适用《反不正当竞争法》第二条对其不正当性进行评判。最后，无论适用互联网条款还是一般条款进行规制，均应充分考虑被诉行为是否破坏了原告的算法机制、运营模式、运营生态或竞争优势等，对行为是否构成不正当竞争进行综合评判。

3.认定网络经营者损害应遵循价值标准

网络不正当竞争行为损害后果是对经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行秩序被妨碍、干扰甚至破坏。而是否构成“妨碍”“破坏”及其程度大小的确定，是行为是否构成不正当竞争的关键。深究互联网条款设置之本意，笔者认为，其在于保护原告产品正常提供和服务正常开展，实质在于保护背后之合法、创新、有价值的经营模式、竞争优势及因正常运营将可能产生的预期收益。反观司法实践的破坏效果，除了恶意跳转、不兼容、屏蔽广告等直接、实际导致原告原有经营模式难以运行或者原有功能无法实现的情形，大多以加重原告防干扰成本或导致原告经营模式失灵等间接负面影响予以呈现。涉数据不正当竞争行为的表现尤为明显，例如，数据刷量通过虚假提高被刷对象的点击量、播放量等热度评估数据，可能干扰原告设置的基于真实交互数据所运行的算法推荐机制，从而破坏原告管理、运营、商业推广的正常运行。此种间接的破坏效果虽然并未导致原告直接或实际上难以运营，但已严重干扰原有经营，使得原告即使诚信经营也难以获得预期收益。若无法将此类不正当竞争行为纳入互联网条款的规制范围，则意味着合法、创新、有价值的经营模式或者竞争优势无法通过该条款进行规范，而仅能寻求一般条款的救济，其保护力度将所有降低，难以有效规制网络领域层出不穷的不正当竞争行为。因此，在涉数据不正当竞争案件中，应该以行为所造成负面影响为价值判断标准，适当降低网络条款“妨碍”“破坏”认定的逻辑标准，避免将破坏程度简单理解为直接、实际地实现破坏功能或继续运营。若破坏程度达到须采取超出一般商业防御程度的成本或时间以抵御干扰的程度，使得原告即使按照原有经营模式进行诚信经营也难以获得预期收益，便可以认定原告的竞争优势受到不当损害，从而认定行为破坏了正常经营。

4.判断行为不正当性需平衡多元利益

《反不正当竞争法》是行为规制法，不同于一般侵权行为的认定，不正当竞争行为的认定以“行为不正当”为核心要件。传统的不正当竞争行为认定思路遵循“权益、侵权、责任”的查证模式，在行为定性上侧重于对违法损害原告合法权益的严格判定，以较为泛化和普适的“经济人商业伦理”为道德标准。2019年《反不正当竞争法》修改后，不正当竞争行为的定性转向利益平衡的裁量思路，采用“三元目标叠加”的体系化评判标准，并非以原告权益的损害作为唯一的损害要件，更加注重对竞争秩序和消费者福祉等公共利益的关切，或将原告合法权益或竞争优势的损害作为公共利益受损的论证依据。《解释》也确立了个案查明商业道德客观标准的具体规则，为竞争领域的行为正当性判定提供了明确指引。

此外，笔者认为，数据因网络技术的高效、快速、便捷呈现前所未有的商业价值。然而，互联网经济规模化程度高、行业融合性高、公众普及度高，以开放、共享、效率为基本价值取向，网络领域的竞争理应允许在既有网络产品基础上创新性地开展自由竞争。在对涉数据竞争行为作出是否违背商业道德、损害竞争秩序和消费者权益评价的同时，更要充分考虑是否构成有增益的创新竞争，避免法律过度限制竞争反而引发社会总福祉的减少。如果涉数据的竞争行为在竞争效能上破坏性大于建设性，若不加禁止，可能会损害更多消费者的利益及其他市场主体的创造积极性，进而在总量上减损社会整体福祉和长远利益提升，即便能够给部分消费者带来某些福利，也难以创新竞争作为有效抗辩理由。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2023年第20/21期

中国审判新闻半月刊·总第330/331期

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编辑/徐畅