商标侵权惩罚性赔偿计算标准之适用

文 | 杭州铁路运输法院 张翀

“五粮液”是中国高档白酒之一，通过粮食发酵酿制而成，在中国浓香型白酒中独树一帜。目前，“五粮液”由四川宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）酿制，其经授权独占使用第160922号注册商标。然而，市场上仍然存在不法分子以非法营利为目的售卖带有相同商标的假酒，恶意侵权。本文以“五粮液”惩罚性赔偿案的审理为例，对于惩罚性赔偿的适用条件审查、赔偿基数确定等方面进行了积极探索，以期为同类案件的审理提供参考。

在杭州铁路运输法院一审、浙江省杭州市中级人民法院二审审结的一起侵害商标权纠纷案件中，原告是五粮液公司，被告是白酒商店的实际控制人徐某，经营了古墩路店与凯旋路店两家店铺。古墩路店于2015年5月20日经核准注册，于2015年11月6日因销售假冒“五粮液”白酒被予以行政处罚，于2018年6月25日经核准注销；凯旋路店于2015年6月12日经核准注册，2015年12月、2016年5月，该店分别因销售假冒“五粮液”白酒及擅自使用“五粮液”字样的店招门头被予以行政处罚。徐某雇佣冯某、吴某、朱某、徐某某等人为白酒商店工作，销售从他人处低价购进的假冒“五粮液”“茅台”等品牌白酒。

2018年5月8日，杭州市下城区人民检察院向该区人民法院提起公诉。下城法院经审理认定，各被告犯销售假冒注册商标的商品罪，徐某为共同犯罪的主犯，上述其他各被告为从犯，均分别处以有期徒刑、罚金并继续追缴其余违法所得。同时，五粮液公司认为徐某等各被告构成商标侵权，遂诉至杭州铁路运输法院，请求适用惩罚性赔偿标准计算赔偿数额，判令徐某赔偿经济损失（包括五粮液公司为制止侵权支出的合理费用）200万元，冯某、朱某、吴某、徐某某在100万元范围内承担连带赔偿责任。

被告徐某对于所涉刑事案件认定的事实无异议，但认为索赔金额过高，古墩路店和凯旋路店在刑事案件案发时已被关门停业，未再造成持续侵权的损害后果。被告朱某、冯某认为，其被告主体不适格，在先刑事判决认定二人系被雇佣员工，并非店主、实际经营者或享有经营利益的合伙人，其工资与酒的售卖业绩无关，五粮液公司请求适用惩罚性赔偿标准缺乏依据。被告吴某、徐某某未作答辩。

杭州铁路运输法院经审理认为，结合古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近）等因素，足以认定其基本以侵权为业。结合各被告的侵权情节，属于恶意侵权。被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利，通过逐一确定各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。考虑到五粮液公司仅对部分共同侵权人提起诉讼，各侵权人的利益相互独立，在部分侵权人未能参加诉讼的情况下，该院无法在本案中对连带责任人在其内部的具体责任份额作出准确的划分。在内部关系上，承担连带责任的责任人，在对外实际承担了超出其应当承担份额的清偿责任后，则可以向其他应当承担连带责任的责任人另行追偿，并认定冯某、徐某某与徐某在一定范围内构成共同侵权，朱某、吴某构成帮助侵权。对徐某涉及凯旋路店的侵权情况适用惩罚性赔偿，根据侵权行为持续期间，应予适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》〔以下简称《商标法》（2013）〕对本案进行评判，侵权获利按照二倍计算以体现惩罚性，经计算为179.5万余元。对古墩路店的侵权情况适用法定赔偿标准计算赔偿数额。

综上，杭州铁路运输法院于2020年6月22日判决徐某赔偿五粮液公司经济损失（含维权合理费用）200万元。针对上述赔偿责任金额，其他各被告分别在6万元至90万元不等的相关范围内承担连带责任。冯某不服，向杭州中院提起上诉。杭州中院二审判决驳回上诉，维持原判。该案判决已生效。

结合我国《商标法》（2013），惩罚性赔偿的相关规定明晰，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由此可见，知识产权惩罚性赔偿的适用要件包括恶意实施侵权的主观要件和侵权情节严重的客观要件。在确定惩罚性赔偿的基数与倍数方面，应考量与侵权情节具有对应关系。司法实践中，惩罚性赔偿制度在个案中的落实困难重重，不仅在于侵权人“恶意”和侵权情节“严重”的确定难，作为加倍计算的基数“权利人损失”“侵权人获利”等标准的确定亦难。由此可见，必须具备可供计算认定的赔偿基数。否则，惩罚性赔偿制度在个案适用上仍是无根之木。本案符合上述适用要件。

（一）适用惩罚性赔偿的主观要件：恶意实施侵权行为

惩罚性赔偿系对侵权人予以加重处罚的方式，无疑对侵权行为的可责性提出了更高的认定要求。从主观要件着手，必须反映“恶意”，其与“故意”仅一字之差，对照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），表述为“故意侵害他人知识产权”。司法实践中将“恶意”理解为“直接故意”，即积极追求侵权后果的心理状态不在少数。笔者认为，若将“恶意”只作字面解释为“直接故意”，但未予涵盖“间接故意”的情形，似乎缺乏法理依据。况且“直接故意”和“间接故意”的说法，似乎更多为刑事责任构成要件的表述方式。在民事纠纷中，判断行为人心理状态系积极追求侵权后果还是放任或者疏忽的过错，存在较大困难，甚至这种区分本身也要依赖于客观行为的表现再作主观判断。有鉴于此，对于这一主观要件的把握认定上，应以涵盖面较广的主观故意为宜，避免失之过严。法院若可查明侵权人存在积极追求侵权后果的情况，则有必要适当提高赔偿倍数，以体现侵权人对知识产权权利人额外负担超过实际损害的赔偿金的惩罚性质，而不再以该积极的主观状态作为判断主观要件构成与否的标准。

本案中，涉案两家店铺实施针对“五粮液”相关商标的侵权行为，如擅自使用“五粮液”字样及图案作为店招门头进行广告宣传、销售瓶身标签使用“五粮液”标识的假冒白酒产品，在2015年至2016年期间共被予以三次行政处罚，均被行政执法机关责令停止侵权、罚款若干，但两家店铺在后续经营活动中并未停止侵权行为，且持续侵权至各被告因违法行为涉刑案于2017年4月被公安机关抓获时止。从徐某实际控制多家门店的情况来看，其主观上对于侵权行为系明知且在被予以行政处罚后仍继续实施侵权行为；店铺店招及店内装潢多处使用“五粮液”字样，且销售“五粮液”等各种品牌的假冒酒类产品，此种侵权行为意在造成一般公众对“五粮液”商标使用的混淆而达到侵权目的，造成市场混淆，主观恶意明显。因此，本案符合上述适用主观要件，也符合侵权人积极追求侵权后果的情况。

（二）适用惩罚性赔偿的客观要件：情节严重

相较于“恶意”系针对侵权行为人的主观状态，“情节严重”则侧重于从侵权行为人行为表现（包括其采取的侵权手法、造成的损害后果）的客观方面加以审查，两者作为判断标准并不矛盾、重复，能够体现主客观相一致的裁判标准，防止知识产权惩罚性赔偿制度在认定上失之过宽，或者被知识产权权利人滥用。知识产权单行法及其司法解释未对情节严重情形予以列举，但结合侵权情节和日常生活经验法则来看，侵权持续时间长、侵权手段恶劣、重复多次实施侵权行为或者以侵权为业等都可被纳入考量因素。本案经二审判决生效后，类似观点也在最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中有所体现。

审查商标侵权构成与否，需要综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，以此来判断相关公众是否会对被诉侵权标识所指示的商品或服务来源发生混淆。本案中，“五粮液”牌商标在1991年首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。随着品牌经营发展壮大，其商标极具知名度和市场影响力。徐某作为刑事案件主犯，其实际控制的两家店铺大量销售“五粮液”白酒仿冒产品，侵权获利数额大，被诉侵权产品上的侵权标识与五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，产品的款式、颜色、标识位置等几乎完全相同，此种全面模仿涉案注册商标及产品的行为，意在强化消费者对于仿冒产品和正品之间的混淆程度，甚至直接将仿冒产品误认为正品。结合涉案商标的声誉及商业价值、“五粮液”品牌的知名度，徐某销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害了社会公共利益。虽然有部分消费者通过退款退货的方式挽回一部分损失，但涉案侵权行为给“五粮液”品牌通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。

（三）适用惩罚性赔偿的计算基数要件：权利人损失、侵权人获利等

《商标法》（2013）规定，惩罚性赔偿系在权利人的损失、侵权人的获利以及商标许可使用费的基础上确定一倍以上三倍以下赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条对侵权获利计算方法规定：“可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”

本案中，五粮液公司主张以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础。法院在认定侵权人获利时，结合刑事判决认定的事实，鉴于古墩路店和凯旋路店的经营模式、侵权持续时间等因素，足以认定其基本以侵权为业，被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利，并以在先刑事案件所涉账本作为计算依据，具体公式为“侵权获利=被诉侵权产品销售量×（产品销售单价-产品成本单价）”。账本原始数据包括店铺多款不同规格的酒类产品进货价、销售价、退款、进货数量等，还有一些日常经营开支。另外，还必须结合在先刑事判决认定多名被告的供述事实，对于产品缩写等记账方法加以甄别了解，方可较为准确地计算被诉侵权产品的销售利润，基本涵盖被诉侵权行为的持续期间。需要指出的是，“五粮液”假冒白酒规格不同，售价不一，而单一规格的销售价格亦存在浮动情况。两家店铺账本记载详略各异，虽然经营模式相同，但难以类比店铺地理位置以及相关被诉侵权产品售价、销量、退货率，法院通过分别审查，仅能计算认定凯旋路店的侵权获利，未对古墩路店采用类推方式计算侵权获利，以此可以认定对凯旋路店适用惩罚性赔偿的计算基数。惩罚性倍数与侵权情节具有对应关系，若将侵权情节的严重程度区分为严重、较为严重、特别严重，则对应的倍数也相应从低至高。考虑到至五粮液公司起诉前，侵权行为已停止，法院对凯旋路店涉及在案商标的侵权获利按照二倍计算，以体现惩罚性。对古墩路店适用法定赔偿标准计算赔偿损失数额，并充分考量被诉侵权行为的情节，法院全额支持五粮液公司主张的对于徐某200万元赔偿损失数额（含维权合理开支）。

《商标法》（2013）的修改首次引入惩罚性赔偿条款。《民法典》第一千一百八十五条规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，正式全面确立知识产权惩罚性赔偿制度。伴随着其他知识产权单行法的相继修改，惩罚性赔偿制度在我国立法层面全面落实，彰显了我国强化知识产权保护的立法态度。最高人民法院于2021年3月3日发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》并施行。3月15日，最高人民法院发布《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》6例，本案是其中之一，彰显了我国严厉打击知识产权恶意侵权行为的司法态度。

本案涉及知名高价酒类商品，典型意义在于各被告的涉案行为是否构成商标侵权，以及在侵权行为成立后适用何种标准计算赔偿数额。审查商标侵权构成与否，需要综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，以此来判断相关公众是否会对被诉侵权标识所指示的商品或服务来源发生混淆。在恶意侵权和侵权获利可供查明的前提下，应对符合构成要件的侵权行为予以适用惩罚性赔偿标准。在侵权事实涉及不同侵权场所时，若法院根据在先刑事判决结合账册能对部分侵权场所获利进行分析认定，则可对该部分先予适用惩罚性赔偿标准计算赔偿数额。在未充分举证证明其他侵权场所获利的情况时，仍应适用法定赔偿标准，但对于侵权行为的严重情节将予以充分考虑。

知识产权惩罚性赔偿制度旨在提高侵权行为代价，设立的最终目的意在强化法律威慑力，进一步优化科技创新法治环境，具有明显的现实作用。法院通过个案审理，合理确定惩罚性赔偿的基数和倍数，准确界定“以侵害知识产权为业”等“情节严重”情形，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面保护了商标权利人的合法权益，震慑了商标侵权行为人，对不断强化知识产权司法保护力度乃至构建法治化营商环境具有重要价值导向和积极意义。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第12期

中国审判新闻半月刊·总第274期

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编辑/孙敏