文 | 湖南省岳阳市中级人民法院 李琛 徐艳
传统理念上,破产法是用来处理经营失败或濒临死亡企业的善后工作的,以保护债权人利益,实现公平偿债。现代理念上,破产法则以企业出现或可能出现危机为出发点,协助企业走出困境或顺利退市,在保护债权人利益的同时,亦关注对债务人利益的保护。在这两种理念的交锋与碰撞下,为适应现代市场经济的深入发展,《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)内容历经不断突破与变革,但无论其程序内容如何变迁,均笼而统之置于“破产”的大框架下,并以破产程序贯穿始终。
在调节市场经济尤其是供给侧结构性改革中,《破产法》发挥了基础性作用。但是,随着改革的深入,《破产法》自身日渐呈现的冲突与矛盾,影响了其市场功能的充分发挥。
纵观我国《破产法》体例,迄今为止都建立在以破产为中心的制度基础上,以破产程序开篇明章,从总体上对破产程序作出一般规定,再从章节内容上分编重整、和解、破产清算,进行相关具体程序的规范。这种以破产为本位的体例制度,却又并非传统意义上的破产法,更多地被赋予现代功能价值,由此在体例和逻辑上表现出一定的冲突。主要体现在以下两方面:
一方面,破产程序设置欠科学。我国《破产法》的程序模式分为三类:清算、和解与重整模式,破产原因是启动三类程序的共同前提。和解与重整是否属于真正意义上的破产程序,实则有待商榷。严格说来,债务和解与企业重整属于破产诉前抑或破产预防程序,将二者规定于破产程序中,势必导致“剪不断,理还乱”的后果。《破产法》的首要价值在于保证将债务人有限的财产于所有债权人之间进行公平分配。在传统观念中,“破产”一词始终是一个消极词汇。而和解与重整,则使破产制度的保障本位,开始由单纯的债权人利益向债务人利益倾斜,由一元走向多元,甚至开始区分预防性破产、清算型破产,“破产保护”“破产救济”“破产自愿”等概念应运而生。此等扩大破产内涵的突破性变革,将和解与重整直接纳入破产程序中,固然会带来一定的积极效应,如促使企业扭亏为盈、改善经营状况等,但这些积极效应皆由《破产法》首要价值的实现自然派生,与和解、重整本身应有的题中之义和独特价值存在冲突。如一家知名企业,因一时资金周转紧张陷入危机,不能清偿到期债务,但尚未至资不抵债的境地,企业资产明显大于负债,并未达到破产条件。此时,企业要走出困境,重整是最佳选择。然而,因重整从属于破产程序,企业、当地政府均对此有所忌惮,顾虑重重。最终企业在别无他法的情况下,无奈选择破产重整,而当“破产重整”赫然载于公告中,却极可能使资不抵债、无以为继的嫌疑先入为主,引起企业内部人心涣散,更令意向投资者望而却步,在招商引资的过程中出现信任危机,挫伤投资者信心和希望,降低了重整成功率。
另一方面,破产机制启动欠协调。这点主要体现在破产清算与公司强制清算的关系和衔接方面。公司强制清算是当自行清算不能时而启动的清算模式,是与自行清算并列的一个独立的清算概念,指解散事由发生,出现自行清算障碍或无法自行清算的情形时,由法院介入进行的清算程序。在我国,强制清算是公司自行清算与破产清算的中间环节,是在公司资产大于负债的情况下进行的清算。而《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)仅在第一百八十四条中对强制清算作了初步规定,即公司逾期不成立清算组进行清算,债权人可申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。2008年5月,针对审理公司解散和清算案件适用法律问题,最高人民法院专门出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》),对强制清算进行了具体规定,增加了“虽然成立清算组但故意拖延清算的”和“违法清算可能严重损害债权人利益或股东利益的”两项申请事由,在一定程度上弥补了我国强制清算制度的相关理论和立法空白。2009年11月,最高人民法院印发的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(以下简称《清算纪要》)明确使用了“强制清算”的概念,并细化了强制清算程序的具体规则。该纪要亦看到了强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性,规定强制清算过程中发现出现破产原因则转入破产清算。但是,随着市场经济的日渐成熟,法律的滞后性更加凸显,强制清算制度亟待体系化,以克服目前启动模式单一、运行机制不畅的弊端,特别是与破产程序及破产制度的衔接上需要法律统一规范。
如何在现行破产法思路上,建立更加科学合理的立法体例?为寻求治本之策,还得有赖于回到其清算本质及价值上进行探究。
首先,可行性分析。《破产法》旨在规范破产清算的程序,即由法院介入对破产的公司实施清算,可谓是一种在法院主持下的强制清算。而强制清算并不仅仅只有破产强制清算,还包括非破产强制清算,即我国现行公司法规定的“强制清算”。二者区分标准以公司资产负债状况为界限,前者资不抵债,后者资能抵债。但是,皆因法院的介入而统一于非自行清算的强制清算之下,均系因公司出现种种自行清算不能的原因而由相关利益主体向法院提出要求将公司予以清算,通过法院审查认为符合法定事由的,作出裁定,宣布对公司进行强制清算。显然,二者在启动程序和清算程序上,存在很大的共通性。在我国立法层面,二者实则也存在共通与竞合,根据相关法律规定,强制清算与破产清算在具体操作上具有较多相似性。根据《清算纪要》的要求,强制清算在很多方面可以参照《破产法》关于破产清算的规定执行。例如,清算组织同由法院指定产生并向法院报告工作,执行职务的过程中履行基本相同的职责;在负债清理上都要求债权人申报及清算组织审核的程序等。而且,在特定条件下,强制清算应转换为破产清算:《公司法》第一百八十八条、《公司法解释(二)》第十七条、《清算纪要》第32条均规定,在公司强制清算中,发现公司财产不足以清偿债务的,除与债权人协商制定有关债务清偿方案并清偿债务的外,应向人民法院申请宣告破产。该三处规定均是向法院申请“破产宣告”,如此一来,又回到了资不抵债的传统思路。而《破产法》第七条第三款则规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”“破产宣告”与“破产申请”是两个不同的概念和程序,即破产申请并不必然导致破产宣告,由此现行立法上对强制清算与破产清算进入程序的原因也出现了竞合和矛盾。如何破局?笔者建议,公司清算分为自愿清算与强制清算。其中,强制清算即法院清算,包括破产清算与非破产清算。
其次,必要性分析。如前所述,之所以出现相关概念的混乱与模糊,很大程度上可归因于未真正对破产清算正本溯源。随着市场经济的日趋完善和现代企业理念的建立,人们长期以来对“破产”消极词汇的讳莫如深、谈“破”色变的状况开始改变,《破产法》正被打造为一部集“死亡法”“市场退出法”与“再生法”“拯救法”于一体的公司清算法,以进一步改变人们对破产的基本认知,提高对公司破产的容纳度,调动社会对启动破产程序的积极性。但是,尽管《破产法》几经修订得以不断创新,破产工作却并未如预期中的得以迅速推进。一方面,许多出现破产原因的企业并未能进入破产程序,“僵而不死”的企业仍大量存在;另一方面,本未至破产条件但亦难以自行清算的企业,宁愿苟延残喘彻底拖垮,也不愿如《破产法》所希望的暂且进入破产程序。殊不知,破产清算只是《破产法》中的一环,是穷尽其他拯救途径无果且资不抵债的情况下最后一道走向“死亡”的程序。尤其在当今供给侧结构性改革的背景下,改革五大任务之首是去产能,去产能的重点就是处置僵尸企业,而现今处置僵尸企业的重点便是让企业通过破产方式退出市场。但是,从近几年的情况看,成效并不明显,通过破产程序“出清”的僵尸企业寥寥可数。如笔者所在城市,截至2020年12月31日,全市吊销未注销企业数为25031家。其中,2020年度新增吊销未注销企业数为1239家。而就进入破产程序的企业而言,2020年全市法院收案数仅为42件。两相对比,严重不匹配。该困境与前述《破产法》的种种局限性息息相关,导致僵尸企业出清动力不足。因此,为理顺体例,有必要将强制清算纳入《破产法》的大框架下统一规范,使在法院介入下的强制清算内部不同程序各归其位,有序衔接,从而达到相得益彰的效果。
为《破产法》体例的除旧布新,拟在纳入强制清算制度的前提下重构有关体例的大框架。囿于篇幅限制,本文仅以《破产法》体例为基,结合强制清算制度,就其中亟待解决的法律真空谈谈看法。笔者认为,《破产法》的体例框架可围绕以下几方面搭建:
首先,制定统一的强制清算法。立足我国实际,可将与自行清算相对的、须由法院介入的清算统一纳入强制清算法进行规制。即公司强制清算以终止公司法人为目的,处理因清算不能、显著障碍、债务有超过公司资产之嫌、破产等非常情况导致公司退出市场的各项未了事务,清理公司债权债务,结束公司内外一切法律关系的系列法律行为。其中,可分为两大类:破产清算和非破产强制清算。由此在体例设计上将强制清算引入总则,以起到总纲的作用,再在分则中分章节具体规定非破产强制清算程序和破产清算程序。此举意在打消人们对破产清算的顾虑,消除偏见,从而视强制清算为公司退出市场的另一常态,推动包括破产程序在内的强制清算程序的启动。
其次,吸收非破产强制清算制度。非破产强制清算即我国《公司法》《公司法解释(二)》及《清算纪要》中规定的公司强制清算,是一种在资可抵债的情况下进行的强制清算。将其作为一种强制清算的方式,与破产清算并列在强制清算法的大框架下,既为我国非破产强制清算提供了明确的法律依据,填补相关法律空白,又有利于实现与破产清算的有序衔接和相互融通。当然,有必要扩大非破产强制清算的启动条件。《公司法》强调,公司内部治理矛盾致使不能自行清算才启动法院介入的程序。而新的非破产强制清算制度可以除了自行清算程序遭遇障碍的情形外,将公司有负债超过资产的嫌疑亦囊括在内。这样既可丰富强制清算程序的内涵,又可顺理成章过渡至可能需启动的破产清算程序。
最后,独立列置和解与重整程序。如前所述,和解与重整程序并非真正意义上的破产程序,而是在公司强制清算过程中,具有预防或拯救功能的特殊程序。比如,现行破产程序中的破产和解制度与非破产强制清算程序中的债务清偿协定制度,实质上均系强制清算中的“和解”,一旦和解成功,即可终止强制清算程序,要么继续自行清算,要么公司得以存续。而重整是一种更高规格与要求的积极制度,是在强制清算过程中经得债权人同意的情况下对公司进行重组整顿,从而了结公司债务,使公司获得重生。因此,二者作为在强制清算中的可变程序,应构成非破产清算的重要内容,与破产清算并列纳入强制清算法的分则中独立成章。即当企业出现强制清算的原因,经相关利益主体申请,满足特定条件即可启动和解或重整程序;如若不成功,再根据资产负债状况,进入破产清算程序。这样不再生硬地将和解与重整植入破产程序中而被无谓地冠以“破产”,有利于打消企业和投资人的忌惮,最大限度体现对私权意思的尊重,真正发挥二者的价值功能。
如何既能保护债权人利益,又保护债务人利益,是破产法的难题。要从根本上解决这一难题,建立真正的强制清算制度,不失为一种可行的逻辑选择。当然,无论是破产清算还是公司强制清算,都是相当复杂的系统工程,均需要一套完整的法律系统予以调整,以上框架路径的整体设计尤其在具体制度的构建上尚嫌粗陋,有待进一步深入研究和探讨。
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《中国审判》杂志2021年第3期
中国审判新闻半月刊·总第265期
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编辑/孙敏 实习编辑/衷烨晗